Rafael Faria
O assunto tratado é de grande relevância e interesse jurídico, pois tem sido comum a substituição de prisões de natureza preventiva por medidas cautelares alternativas, que, na prática, restringem o direito de ir e vir do cidadão.
O Magistrado, sumo intérprete da Lei, poderá na análise do caso concreto substituir a prisão preventiva por uma ou mais cautelares alternativas dentre as previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.
Não parece razoável que um indivíduo que tenha arbitrada em seu desfavor um tanto dessas medidas não faça jus ao final do processo a alguma subtração, ainda que mínima, caso seja ele condenado ou obtenha a alteração do regime de cumprimento de pena.
O artigo 42 do Código Penal assevera o seguinte “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.
O Código de Processo Penal, por sua vez, em seu §2º, artigo 387, dispõe: “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de intenção, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação de regime inicial de pena privativa de liberdade”.
Questiona-se: as medidas cautelares alternativas podem ser computadas para fins de detração, mesmo não estando previstas no artigo 42 do Código Penal nem no artigo 387 do Código de Processo Penal?
Talvez o anseio pelo debate esteja no fato de que tais medidas só foram inseridas em nosso ordenamento jurídico recentemente, no ano de 2011.
Simples.
Alguns incisos do artigo 319, que podem, inclusive, ser cumulativos, implicam em restrição ao direito de locomoção, erigindo-se em verdadeira punição antecipada, como, por exemplo, na hipótese de recolhimento domiciliar noturno e nos fins de semana.
Há, ainda, um outro problema. Na sociedade contemporânea, entender que o recolhimento noturno de quem quer que seja é mais vantajoso, por exemplo, do que o recolhimento diurno seria limitar profissionalmente pessoas que exercem atividades naquele período do dia.
É o caso do vigia! Imaginem o caso concreto.
Tratar-se-ia de regular o destinatário da restrição com a régua do conservadorismo.
É importante destacar que determinadas cautelares possuem característica similar às penas restritivas de direito, que se decretadas e cumpridas no curso do processo devem ser ‘descontadas’ para fins de detração.
Na particular situação da já mencionada cautelar de recolhimento noturno obrigatório, a totalidade das horas cumpridas deveria ser, diante da limitação do direito de ir e vir, objeto de detração, com a diminuição de dias de pena no cárcere.
Nesse sentido, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, decidiu, em julgamento de Habeas Corpus no dia 27/09/2017, pela aplicabilidade da detração em caso de medida cautelar de recolhimento noturno, in verbis:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. DETRAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Inexiste previsão legal para o cômputo do período de cumprimento de medidas cautelares alternativas à prisão (art. 319, CPP) para fins de detração da pena, cujas hipóteses estão elencadas no artigo 42, do CP. Entretanto, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.2. Habeas corpus não conhecido, mas concedido de ofício para restabelecer a decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais do DF, que deferiu o pedido apresentado pela defesa do paciente para que o período de cumprimento da medida cautelar de recolhimento noturno fosse computado para fins de detração da pena.(HC 380.369/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017) (grifo nosso)
Em seu voto, o Ministro Ribeiro Dantas, relator do caso, entendeu que as medidas cautelares seriam um ponto intermediário entre a liberdade plena e o encarceramento provisório, equiparando a restrição de garantias e direitos do acusado decorrentes de tais medidas à situação de um preso cumprindo pena restritiva de direito ou em regime de semiliberdade. Dessa forma, o Ministro Relator conclui em seu voto que “embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, entendo que, no caso concreto, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.” (grifo nosso)
O julgamento representou uma mudança de paradigma da Quinta Turma, que internalizou tal entendimento em suas decisões sobre o tema e o replicou em recente julgamento do AgRg no HC 447385, ocorrido em 16/10/2018.
Não obstante as decisões do STJ tenham se limitado ao recolhimento noturno, não seria adequado entender que a detração somente seria aplicável no caso específico desta medida cautelar. Isto porque, o fundamento para sua aplicação é a analogia entre tais medidas e o instituto da prisão preventiva, já que, ainda que menos gravosas, representam verdadeiras restrições, senão privações, à liberdade do acusado.
Nesse sentido, medidas como o monitoramento eletrônico e a proibição do apenado se ausentar da comarca, por imporem enorme constrangimento ao direito de ir e vir do réu, devem ser tratadas da mesma forma.
Não são, no entanto, todas as medidas cautelares diversas da prisão que guardam relação tão estreita com a prisão preventiva. Entende-se que, em se tratando de medidas menos gravosas, que acarretam um menor grau de restrição da liberdade do indivíduo – como considerado o comparecimento periódico em juízo, seria incabível a aplicação da detração.
Ainda assim, seria desacertado não conceder qualquer tipo de benefício ao acusado que foi obrigado a cumprir medida cautelar por um longo período de tempo. Portanto, propõe-se aqui, no que tange a tais casos de restrições menos gravosas à liberdade do indivíduo, a aplicação de critério semelhante ao da remição, estabelecido pelo art. 126 da LEP, de forma que para cada três dias de cumprimento de medida cautelar fosse diminuído um dia de pena.[1]
Imperiosa a análise individual de cada caso concreto, haja vista que o impacto na liberdade do acusado pode variar em maior ou menor grau de magnitude ao considerar sua vida pessoal, sua rotina de trabalho, suas relações afetivas e seus hábitos sociais.
A escusa do não reconhecimento das medidas para fins de detração, restando omissa a legislação penal, deve ser incorporada à sistemática processual penal brasileira por meio jurisprudencial, suprida pela interpretação e aplicação pelo juiz.
Relembrando Shakespeare, em “medida por medida”, já que se faz pouca consideração ao cumprimento das “medidas” antecipatórias, o juiz não pode permitir que a pretensão da acusação abuse da justiça, pois, caso contrário, nossas leis estarão mortas “We must not make a scarecrow of the law”.
[1] Na mesma linha de entendimento, referindo-se à aplicação do artigo 126 da LEP: LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus,2013, p. 802.