A Constituição da República de 1988 elencou uma série de mecanismos jurisdicionais para assegurar aos titulares de determinada pretensão a proteção necessária para inibir ou paralisar a violação de direito.

Entre esses mecanismos, vislumbra-se, inequivocamente, o mandado de segurança, ação constitucional que visa a proteger direito individual (ou coletivo) líquido e certo contra ato comissivo ou omissivo perpetrado por autoridade pública não amparado por habeas corpus ou habeas data (art. 5º, LXIX e LXX, CRFB).

Assim, em linhas gerais, o texto constitucional autorizou a utilização do mandamus de maneira ampla, para tutelar qualquer direito subjetivo, cuja existência será demonstrada de forma documental, mediante prova pré-constituída, já que a necessidade de dilação probatória afasta o seu cabimento.

Interessante observar que a Constituição de 1988 autoriza a impetração da referida ação de maneira individual ou coletiva, a depender do tipo de direito a ser tutelado, o que evidentemente influirá na legitimidade ad causam.

No caso do mandado de segurança coletivo, a própria norma constitucional (art. 5º, LXX, “a” e “b”) elege quais serão as pessoas jurídicas legitimadas ad causam, com atuação na qualidade de substituto processual, para defesa de interesses do grupo, classe ou categoria, a despeito da autorização do interessado ou filiado, in verbis:

“LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

Da leitura do inciso LXX, verifica-se que o partido político é um dos legitimados ad causam para impetração coletiva. Essa impetração, contudo, é possível para a tutela de interesses que não estejam estritamente vinculados aos interesses dos seus filiados? Ou ainda, é possível que determinado partido político impetre mandamus coletivo para questionar ato coator de autoridade pública sob o fundamento do desvio de finalidade? Tais questionamentos valem algumas reflexões.

Conforme consta no art. 21 da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09), repetindo o inciso LXX do texto constitucional, os partidos políticos possuem legitimidade para impetrar mandamus coletivo, tais como as organizações sindicais, as entidades de classe e as associações.[1] Sobre o tema, contudo, existem pelo menos três questões que podem ser ventiladas, quais sejam:

a) o fato de o parágrafo único do art. 21 se limitar à tutela dos direitos coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos;

b) o interesse transindividual objeto de MS coletivo estar relacionado ou não ao interesse dos filiados ao partido político impetrante; e

c) se a impetração do MS coletivo pode ter por objeto interesse transindividual não relacionado estritamente à sua finalidade institucional, como a paralisação de atos de desvio de poder.

Vamos a elas.

a) No tocante à primeira questão, vale destacar que embora a previsão legal seja clara em limitar a impetração do MS coletivo para a tutela de interesse coletivo em sentido estrito e individual homogêneo não soa como a mais razoável, seja porque estipula restrição que a Constituição da República não estabeleceu ao objeto da ação mandamental, seja porque limita a atuação na tutela coletiva pelo partido político.

Tal limitação, aliás, não vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como ocorreu no julgamento do caso envolvendo a nomeação do ex-presidente Lula para o cargo de ministro chefe da Casa Civil, realizada pela então Presidente Dilma Rousseff, em março de 2016.

Tanto o Partido Popular Socialista (PPS) quanto o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) impetraram, respectivamente, os MS nº 34.070/DF e 34.071/DF perante o STF com o fito de suspender o ato de nomeação, pois, segundo argumentaram, a ex-Presidente Dilma objetivava conferir foro por prerrogativa de função ao nomeado, ao arrepio do princípio da moralidade e da impessoalidade. [2]

O direito vindicado tanto pelo PPS quanto pelo PSDB são qualificados como interesse ou direito difuso, inclusive, na própria definição do art. 81, parágrafo único, I do CDC, de sorte que, nos termos do art. 21 da Lei nº 12.016/09, não poderia ser tutelado pela via do mandamus coletivo.

Porém, o STF reconheceu a possibilidade de legitimação ampla do partido político para tutelar, inclusive, direito difuso, afastando-se deste modo a restrição contida na norma infraconstitucional.

Dessa maneira, pelo fato de o texto constitucional não estabelecer restrições,[3] o art. 21, parágrafo único da Lei nº 12.016/09, deve ser interpretado como indicativo, e não como limite à hipótese de cabimento da ação mandamental, pois inviabilizar a tutela de direito difuso por partido político seria uma forma de limitar o acesso à justiça na tutela coletiva.

Isso se justifica, pois os partidos políticos representam interesses da sociedade, não se limitando a patrocinar interesses de seus filiados ou vinculados às suas finalidades institucionais.

Tal conclusão depreende-se da própria definição de partido político, extraída da Lei nº 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos).[4] Assim, raciocinar nesses termos consiste justamente em interpretar o parágrafo único do art. 21 conforme a Constituição de 1988.[5]

b) Já em relação a segunda questão, referente à possibilidade de o MS coletivo ser impetrado estritamente para proteger interesses transindividuais que digam respeito aos interesses de seus filiados, trata-se de ponto também criticado, justamente pelo fato de que a própria Constituição da República, ao elencar as entidades que poderão impetrar o mandamus coletivo, separou deliberadamente os partidos políticos com representação no Congresso Nacional das demais entidades de direito privado, vinculando apenas a estas a necessidade de que a atuação, em substituição processual, que vise tutelar interesse transindividual esteja relacionada aos interesses dos seus membros ou associados.

Portanto, o partido político, por ostentar legitimidade para o mandamus coletivo, poderia impetrá-lo para defender interesses que não esteja vinculado, necessariamente, aos interesses de seus filiados.[6]

Essa, digamos, possibilidade de impetração a despeito de vinculação com interesse subjacente de seus filiados está, reitera-se, relacionada à própria finalidade do partido político, enquanto instituição que tutela interesses respeitantes a toda a sociedade, de tal sorte que limitar a sua atuação aos interesses de seus filiados seria reduzi-los ou transformá-los em mera associação privada.[7]

c) Contudo – e aqui chegamos à terceira questão –, a impetração coletiva para tutela de direitos difusos a despeito de vinculação ao interesse subjacente de seus filiados não pode ser indiscriminada, já que nesse caso o partido político teria uma legitimação universal para todo e qualquer interesse difuso, o que poderia soar eventualmente contraditório, a depender da finalidade estatutária da agremiação. Para isso, um possível filtro estabelecido para tutelar direito difuso não vinculado ao interesse direto de seus filiados seria o critério da finalidade partidária.[8] [9] Aliás, tal critério é decorrência da própria Lei do Mandado de Segurança (art. 21, caput, primeira parte), e estaria sendo utilizado, inclusive, como forma de identificar o interesse processual da agremiação partidária na ação mandamental. A título de exemplo, mencione-se a possibilidade de um partido político, que tenha em seu estatuto social a finalidade de proteção ao meio ambiente, impetrando mandado de segurança coletivo para impedir a construção de um condomínio edilício em terreno considerado como Unidade de Conservação Ambiental.

Ainda nesse aspecto, vale mencionar que parcela da doutrina, aos poucos, tem ventilado a possibilidade de partido político impetrar MS coletivo para tutela de direito transindividual como forma de inibir ou paralisar atos administrativos eivados de desvio de poder. Como assinala, Gilmar Mendes:

“(...) É bem verdade que não se está cuidando de processo legislativo, mas de ato administrativo de efeitos concretos do Poder Executivo. Mas, pela inexistência de lesão imediata a direitos individuais, a oposição não dispõe de ação que possa atacar imediatamente o ato alegadamente contrário ao direito. Existe a possibilidade de tutela via ação popular, mas essa via não é aberta aos partidos políticos. Além disso, o mandado de segurança é uma ação que, ao menos em regra, tutela interesses também passíveis de salvaguarda em vias ordinárias. A oposição tem claro interesse em levar ao judiciário atos administrativos de efeitos concretos lesivos a direitos difusos. E nosso sistema consagra a tutela de violações a direitos difusos como um valor a ser buscado, na perspectiva do acesso à jurisdição.”[10]

Assim, prestar-se-ia o mandamus coletivo não apenas como remédio apto a impedir ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública, mas como mecanismo de defesa institucional,[11] utilizando-o como forma de inibir desvios de poder praticados pela situação,[12] já que se trata de direito difuso em que o partido político teria o ônus de demonstrar suas alegações de plano para impedi-los. Nesse jaez, recentemente (abril de 2020), o STF enfrentou a questão em virtude da nomeação de Alexandre Ramagem para o cargo de diretor-geral da Polícia Federal pelo presidente Jair Bolsonaro.

Tendo em vista a suposta tentativa do presidente da República de influir na autonomia da Polícia Federal brasileira, especialmente na Superintendência Regional do Rio de Janeiro por meio da nomeação de Alexandre Ramagem para o cargo de diretor-geral, o Decreto de nomeação foi objeto de impugnação pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) pela via do MS coletivo,[13] visando justamente a suspender o referido ato e, com isso, impedir a violação ao princípio da moralidade e da impessoalidade, dispostos no art. 37, caput, CRFB.

Nesse caso, o relator do MS, ministro Alexandre de Moraes, ao julgar liminarmente o mandamus, suspendeu a nomeação de Ramagem de modo a acolher a pretensão veiculada pelo PDT,[14] defendendo-se a ideia da possibilidade de os partidos políticos tutelarem direitos difusos relacionados à toda a sociedade, inclusive, como forma de paralisar atos eivados de desvio de finalidade, mediante a propositura de ação mandamental coletiva.

Como se pode observar, o MS coletivo, tendo em vista inclusive a celeridade do seu procedimento, pode ser utilizado de maneira ampla pelos partidos políticos, inclusive para tutela de direitos difusos respeitantes à toda a sociedade (e não necessariamente aos seus filiados), desde que – no nosso sentir – seja observado o crivo da finalidade institucional da agremiação partidária.

No caso de desvio de poder, pela própria dicção da Lei dos Partidos Políticos (art. 1º), o aspecto da finalidade deve ser compreendido em termos amplos, já que a defesa de direitos fundamentais é inerente à atuação de qualquer partido político.

[1] “Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial”.

[2] MS 34.070-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/03/2016; MS 34.071-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/03/2016.

[3] Nesse sentido, sustentando em doutrina o cabimento de MS coletivo em matéria de direito difuso: “Contrariamente ao que sugere o texto legal e não obstante a opinião de tais importantes doutrinadores, não deve haver limitações ou restrições ao uso de ações coletivas. Havendo um direito transindividual que mereça ser protegido, tutelado, prevenido, reparado, será cabível a ação coletiva, aí incluído o mandado de segurança. Como manifestação dessa garantia de acesso à justiça, é forçoso admitir todas as espécies de demandas e provimentos capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos transindividuais. (...). Impõe-se, enfim, conferir ao parágrafo único do art. 21 da Lei n° 12.016/2009 uma interpretação conforme a Constituição para entender que o mandado de segurança coletivo também se destina à proteção dos direitos difusos. O art. 5°, LXX, da Constituição Federal não faz qualquer limitação, devendo extrair-se da norma sua máxima efetividade, de sorte a admitir que o mandado de segurança coletivo sirva não somente à proteção dos direitos coletivos e individuais homogêneos, mas igualmente aos difusos” (DA CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em juízo. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 469-470).

[4] “Art. 1.º O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal” (grifou-se).

[5] ROQUE, André Vasconcelos; DUARTE, Francisco Carlos. Aspectos polêmicos do mandado de segurança coletivo: evolução ou retrocesso? Revista de processo. v. 203, p. 39-72. Jan/2012. p. 5.

[6] “(...) Assim, numa interpretação compreensiva e abrangente, não se podem considerar excluídos dessa tutela os direitos transindividuais, desde que, obviamente, se trate de direitos líquidos e certos e que estejam presentes os pressupostos de legitimação, adiante referidos, nomeadamente o que diz respeito ao indispensável elo de pertinência entre o direito tutelado e os fins institucionais do partido político impetrante. É de se considerar adequado, sob esse aspecto, que um partido político cuja bandeira seja a proteção do meio ambiente natural impetre mandado de segurança contra ato de autoridade lesivo ao equilíbrio ecológico. Tem-se aí, sem dúvida, hipótese de mandado de segurança para tutelar direito de natureza transindividual, sem titular certo, pertencente a todos, como assegura o art. 225 da CF”. cf. ZAVASCKI, Teori. Processo coletivo. 6 ed. São Paulo: RT, 2014, p. 193-194; nesse sentido, ainda, cf. RE nº 196.184/AM, rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 18/02/2005, especialmente o voto da Ministra Relatora.

[7] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 36.ed. São Paulo: Atlas, 2020, passim.

[8] ZAVASCKI, Teori. Op. cit., p. 194.

[9] Aliás, tal tema foi objeto de discussão no RE nº 196.184/AM, de relatoria da Min. Ellen Gracie, que defendeu a tese de estender a legitimidade universal dos partidos políticos para tutela de todo e qualquer direito pela via mandamental, em virtude na inaplicabilidade do requisito da pertinência temática, tal como ocorre nas ações de controle abstrato de constitucionalidade; em sentido contrário, portanto, ao que defendia Teori Zavascki. Recentemente, por meio de julgamento em sede liminar, o STF assentou tal possibilidade no MS 37.097/DF, Rel. Alexandre de Moraes, DJe de 04/05/2020, embora essa posição – da legitimidade universal – não reflita a unanimidade dos Ministros (v. g., cf. MS 34.070-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/03/2016).

[10] MS 34.070-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/03/2016.

[11] Tal mecanismo vem sendo adotado, e referendado pelo STF, na hipótese de impetração de MS individual por parlamentar em virtude de ilegalidade praticada no curso do procedimento legislativo de aprovação de Leis ou Emendas à Constituição, por violação a normas do processo legislativo constitucional. Nesse sentido, cf. MS 24.642/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18/06/2004.

[12] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 470-471. Nesse caso, por ser o MS coletivo uma ação coletiva, vislumbra-se a possibilidade de amparar tal argumento na hipótese de nulidade de atos eivados de ilegalidade nos termos da Lei da Ação Popular (art. 2º, parágrafo único, “e”, Lei nº 4.717/65).

[13] MS 37.097/DF, Rel. Alexandre de Moraes, DJe de 04/05/2020.

[14] Embora os fatos tenham ocorrido muito rapidamente, interessante observar que a suspensão da eficácia do Decreto de nomeação ocorreu por meio de decisão liminar em sede de MS coletivo. Ocorre que, nos termos do art. 22, §2º da Lei do Mandado de Segurança, a concessão de medida liminar em MS coletivo depende da oitiva do representante judicial da pessoa de direito público, no caso em tela, do Advogado-Geral da União (AGU), no prazo de 72 (setenta e duas) horas, o que não foi observado, haja vista o fato de que o Relator no MS 37.097/DF deferiu a liminar inaudita altera parte, conforme se observa da movimentação do processo no site do STF. De qualquer modo, o processo foi extinto por perda superveniente do objeto já que no dia 29/04/2020 (mesmo dia em que foi concedida a liminar), foi expedido Decreto de suspensão da nomeação de Alexandre Ramagem para o cargo de Diretor-Geral.

Caso 'Ramagem' no STF e a atuação dos partidos políticos por meio do MS coletivo

MS coletivo pode ser utilizado de maneira ampla pelos partidos políticos, inclusive para tutela de direitos difusos