Domingos Refinetti

Ivo Bari

O Grupo Odebrecht pediu o que é, até agora, o maior pedido de recuperação judicial da história do Brasil, com perto de R$100 bilhões de dívidas. 
Em 18 de junho, <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/justica-aceita-recuperacao-judicial-da-odebrecht-18062019" target="_blank" rel="noopener">o Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo deferiu o seu processamento, dando o pontapé inicial ao procedimento</a>. A decisão inicial, no entanto, para além de salvaguardar os direitos do grupo devedor, levantou pontos de atenção não desprezíveis para os agentes dos mercados de insolvência nacional e internacional. 
Alguns novos (prevenção do Juízo, por estar processando, também, a recuperação judicial da Atvos – braço sucroalcooleiro do Grupo Odebrecht), alguns já velhos conhecidos (eventual consolidação substancial). 
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Além desses, um outro ponto da decisão atrai particular atenção, seja pela sua importância sistêmica, seja pela sua inovação decisória.
Trata-se do reconhecimento de que as ações Braskem, Ocyan e Atvos, detidas pela Odebrecht, mas, alienadas fiduciariamente em favor de determinados credores, são “bem essencial ao soerguimento da atividade do grupo” e que, portanto, os direitos dos credores excutirem tais garantias durante o stay period estariam suspensos, uma vez que se tratam de ativos com “alto potencial de negociação no mercado, de modo a permitir que as operações financeiras e as atividades operacionais consigam subsistir através de eventual aporte de capital com a negociação de tais ativos”.
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Assim, de acordo com o Juízo, a retenção das ações oneradas por propriedade fiduciária “permitirá se chegar numa solução mais sólida de soerguimento da atividade, até mesmo pela maior tranquilidade de construção do plano de recuperação judicial durante o stay period, sem prejuízo de um ambiente de diálogo com os credores antes da AGC”, ao mesmo tempo que não imporia perigo de irreversibilidade aos credores fiduciários, dado que, uma vez findo o stay period, estes poderão exercer seus respectivos direitos de garantia sobre os bens. 
Acrescenta que a não concessão da medida poderia comprometer o processo de recuperação, de modo que, para salvaguardá-la, estaria autorizada uma interpretação alongada do parágrafo 3º do artigo 49 da Lei 11.101/05 (que proíbe, durante o stay period, a excussão de garantias fiduciárias sobre bens de capital essenciais a atividade empresarial do devedor), para contemplar as ações das subsidiárias do grupo, tendo em vista que esta seria a leitura que melhor se coaduna com a ontologia do instituto recuperatório. 
Para contexto: concede-se a prerrogativa da extraconcursalidade a determinados credores e, dentre eles, o credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis e imóveis. Assim sendo, os créditos com garantias desta natureza não se submetem aos efeitos da recuperação judicial, prevalecendo os direitos de proprietário fiduciário do credor e as condições contratuais previamente pactuadas. 
Em que pese haver discussões sobre a efetividade da medida, o certo é que a opção legislativa foi consciente ao escolher essa opção, com o intuito de estimular o mercado de crédito e o financiamento aos empresários nacionais, baixando o custo da tomada de dinheiro no Brasil, mediante a concessão de (suposta) maior segurança aos credores - neste caso fiduciários – os quais, dada a estrutura de crédito no nosso país, são usualmente instituições financeiras ou fundos de investimento (nacionais ou estrangeiros, a depender das características do tomador).
A norma, porém, comporta uma excepcionalidade: se a coisa fiduciária for um “bem de capital essencial à atividade empresarial do devedor”, o credor fiduciário terá que aguardar o término do prazo de suspensão de execuções para, somente então, vender ou retirar o bem do estabelecimento do devedor. 
Não por acaso, o prazo do stay period está inserto dentro de um cronograma delimitado expressamente na lei: em 60 dias do deferimento do processamento, o devedor deve apresentar a primeira versão do plano de recuperação. Em 150 dias, deverá ter esse plano votado – e, oxalá, aprovado. Em 180 dias, encerra-se o stay period, e, plano aprovado, segue o jogo e reestruturação à vista, como dizem, respectivamente, o locutor esportivo e Pedro Álvares Cabral.
Esse cronograma parecia ter uma lógica: se determinados bens de capital essenciais à atividade empresarial estão dados em garantia fiduciária a determinados credores que não se sujeitam, portanto, à recuperação judicial, permita-se ao devedor que, em 60/150 dias, viabilize e aprove um plano de recuperação que – salvo acordo com tais credores – não conte com tais bens, porque, em 180 dias, estes poderão ser vendidos e retirados da empresa em benefício dos créditos que garantiram.
Como contrapartida e enquanto o devedor elabora e aprova seu plano de recuperação, permite-se que ele utilize tais bens para continuar gerando - por 180 dias – receitas, fluxo de caixa que lhe permitam chegar ao termo do stay period ainda na superfície.
A lei, pois, é peremptória ao se referir a bens de capital como sendo aqueles bens do ativo fixo, imobilizado, da empresa em recuperação judicial, que gerem produção, vendas, portanto, faturamento e recursos essenciais para a manutenção e preservação de atividade inserida na sua rotina empresarial (tema já razoavelmente pacificado na jurisprudência dos tribunais superiores), durante o período de 150 em que deve aprovar o seu plano de recuperação e até os 30 dias subsequentes a tal aprovação.
E, ao referir-se a “bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”, a lei, pelos motivos acima, não quis se referir à “essencialidade dos bens com vistas ao soerguimento da atividade da empresa”, até mesmo porque a empresa não deve contar com tais bens na fase de soerguimento de suas atividades, que se inicia, certamente, após a aprovação do plano em 150 dias e depois do final do stay period, em 180 dias.
O exemplo clássico, portanto, de bem de capital essencial à atividade empresarial da empresa devedora que vem à mente é a fábrica ou o maquinário do devedor. 
E um exemplo que não parece vir à mente são ações representativas de capital social de pessoas jurídicas associadas, afiliadas ou controladas da empresa devedora, mais atinentes a inversões ou a investimentos do que a processos produtivos e cuja existência seguramente não diz respeito, e nem é essencial, à atividade empresarial da empresa devedora (muito menos no caso em tela).
Atividade empresarial são os atos de comércio descritos no objeto social da empresa devedora e relativos ao desenvolvimento de seus negócios rotineiros e, certamente não a “atividade” de superar a crise econômico-financeira em que se encontra (aliás, raramente superada, como dito antes, mesmo com forte “contribuição” de credores). 
A essencialidade, por seu turno, deve ser medida em relação à inerente ou intrínseca indispensabilidade de determinado bem para a condução dessa atividade empresarial e, certamente, não relativamente à necessidade de se manter determinado bem unicamente para sustentar o soerguimento do devedor em crise.
Ao que parece, liquidar posições acionárias (inversões) do Grupo Odebrecht em empresas associadas, afiliadas ou controladas não é a atividade empresarial usual das recuperandas e não é negócio recorrente do grupo, tanto que os proventos da venda, segundo pressuposição da decisão judicial em comento, devem ser direcionados para satisfazer credores (admitindo-se que os respectivos credores fiduciários não se oponham a tanto, ainda que a decisão não pareça ter antevisto qualquer problema...). 
E, ao que nos parece, tampouco o business da Odebrecht tinha como pilar essencial de sustentação a propriedade, portanto, disponibilidade, das ações da Braskem, da Atvos e da Ocyan.
Portanto, salvo melhor juízo, a decisão optou por considerar que a “atividade”, na verdade, são os atos dirigidos à sobrevivência de uma empresa em recuperação judicial e à superação de sua crise e, a “essencialidade”, depende do papel que o bem terá na recuperação do devedor ou no comportamento dos credores (que a decisão incentiva seja cordata, desde logo). 
Para além da insegurança quanto à aplicação da lei de regência, sempre na direção da ampliação sistemática do espectro de prerrogativas dos devedores em recuperação judicial, acaba por gerar – senão, aprofundar - um cenário no qual toda uma série de contratos, de estruturas de financiamento e, principalmente, de garantias, outrora tidas como hígidas, estão sendo revistas e desmontadas pelo judiciário, a inviabilizar, por completo, em ambiente global e competitivo, o financiamento de obras, de empreendimentos, de investimentos dos quais este país – cada vez mais ilhado - é tão carente.
Portanto, inobstante o lado que se tome nesta celeuma, urge, ao menos, que a lei (dura lex, sed lex) tenha aplicação coerente, com rigor conceitual e limites bem definidos, para conferir segurança jurídica a todos os participantes do mercado, tanto do lado devedor, quanto credor.

odebrecht

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JOTA

Alterações na regra do jogo, no final do segundo tempo

Caso Odebrecht: inovações logo na maior recuperação judicial do Brasil?

Alterações na regra do jogo, no final do segundo tempo