João Rodrigo Stinghen

Rodrigo Bley Santos

<h3>1. Introdução</h3>
Não há dúvida de que uma garantia essencial para a efetividade do regime de proteção de dados consiste na possibilidade de se responsabilizarem civilmente os controladores e operadores que incorram na violação dos direitos das pessoas naturais.
Não obstante sua insuficiência “para apresentar soluções a problemas modernos como a prática de profiling”, por exemplo, a responsabilidade civil mostra-se instrumento útil para tutela dos direitos dos titulares de dados. Sobretudo no tocante ao viés extrapatrimonial, “a responsabilidade civil, por meio da reparação por danos morais – ao lado de medidas cautelares (...) –, continuará sendo o mecanismo mais adequado de tutela”<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a>.
Assim, há uma evidente conexão entre o instituto da responsabilidade civil e a disciplina da proteção de dados.
<img class="aligncenter wp-image-244327 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-aprovometro.png" alt="" width="1080" height="1080" />
Ocorre, no entanto, um problema de ordem teórica relativamente à atividade notarial e registral em específico. É que, por força da aplicabilidade da Lei nº 8.935/1994, o serviço extrajudicial se submete a um regime de responsabilidade civil especial, que se distingue tanto do regime de responsabilidade geral previsto no Código Civil, quanto do regime especial do Código de Defesa do Consumidor. Para além disso, note-se que a LGPD adota ainda um ulterior regime especial de responsabilidade civil, previsto nos seus artigos 42 a 45.
<blockquote class="jota-article__eye">Cabe à análise doutrinária, portanto, definir qual o regime aplicável aos titulares de serventias extrajudiciais na condição de agentes de tratamento de dados, de modo a afastar-se uma potencial antinomia normativa entre a Lei nº 8.935/1994 e a LPGD.</blockquote>
<h3>2. O dúbio regime de responsabilidade civil da LGPD</h3>
De início, veja-se que o regime da LGPD possui inegável influência da normativa consumerista. O art. 43 da LGPD, por exemplo, prevê hipóteses de excludente de responsabilidade evidentemente inspiradas no regime do CDC<a href="#_edn2" name="_ednref2">[ii]</a>.
Acerca do regime de responsabilidade civil instituído pela LGPD, a redação pouco explícita do art. 42 da Lei já suscitou um importante debate doutrinário. Questiona-se se a natureza da responsabilidade de controladores e operadores de dados, de acordo com a normativa instituída pelo diploma seria subjetiva ou objetiva.
Com tal dubiedade, o legislador “perdeu a oportunidade de estabelecer um claro regime geral de responsabilidade aplicável aos agentes de tratamento de dados. Diante da omissão legislativa, cabe à doutrina cumprir a sua função interpretadora da lei”<a href="#_edn3" name="_ednref3">[iii]</a>.
Os defensores do regime da responsabilidade objetiva apontam para a influência da normativa consumerista na LGPD, o que acarretaria uma equiparação das figuras dos controladores e operadores com a categoria normativa dos fornecedores, nos termos do CDC. Seguindo a mesma lógica, argumenta-se “que o escopo da LGPD foi limitar o tratamento dos dados para diminuir o risco de vazamentos, considerando que o próprio tratamento de dados, em si apresenta ‘risco intrínseco aos seus titulares’”<a href="#_edn4" name="_ednref4">[iv]</a>.
Por outro lado, parcela importante da doutrina defende a aplicabilidade do regime de responsabilidade subjetiva.
Aponta-se, por exemplo, para a semelhança das excludentes do art. 43, I e III da LGPD com as hipóteses do art. 12, § 3°, I e III do CDC. Porém, ambas as situações (não tratar dados/colocar o produto no mercado e culpa exclusiva do titular/da vítima ou de terceiros) configurariam situações em que há uma quebra de nexo de causalidade, razão pela qual elas não configurariam automaticamente a responsabilidade objetiva do agente de tratamento.
Seguindo nessa comparação, a hipótese do art. 43, II da LGPD seria assemelhada à do art. 12, § 3°, II do CDC. Todavia, aqui consta uma diferença significativa. A excludente de responsabilidade pela falta de “violação à legislação de proteção de dados” possui uma tonalidade subjetiva, vinculada à noção de culpa ou dolo: “Enquanto o CDC isenta de responsabilidade o fornecedor que demonstrar que o defeito inexiste, que é um parâmetro mais objetivo, a LGPD exime do dever de indenizar o agente de tratamento que não tiver violado a lei.”<a href="#_edn5" name="_ednref5">[v]</a>.
E a não violação da lei consistiria no cumprimento de uma série de deveres, o que, segundo a opinião desta parcela da doutrina, só faria sentido no contexto de um regime subjetivo:
A estrutura da LGPD é toda pautada na criação de deveres. O legislador criou uma série de deveres de cuidado que devem ser seguidos pelo controlador e pelo operador, sob pena de virem a ser responsabilizados.  Assim, não faz muito sentido – nem do ponto de vista lógico, nem do jurídico – o legislador criar uma série de deveres de cuidado se não for para implantar um regime de responsabilidade subjetiva. [...] A lógica da responsabilidade objetiva é outra, completamente diferente: não cabe discutir cumprimento de deveres, porque, quando se discute cumprimento de deveres, o que no fundo está sendo analisado é se o agente atuou ou não com culpa<a href="#_edn6" name="_ednref6">[vi]</a>.
Outro argumento levantado pelos defensores da responsabilidade subjetiva seguiria no sentido de que as menções textuais à responsabilidade objetiva na LGPD, existentes na versão original do PL nº 5.275/2016, teriam sido retiradas em momento subsequente do trâmite legislativo<a href="#_edn7" name="_ednref7">[vii]</a>. Assim, à vista dos trabalhos preparatórios da LGPD, ter-se-ia como clara a intenção do legislador de afastar a tratativa consumerista neste ponto específico, atraindo a incidência da regra geral do regime de responsabilidade subjetiva<a href="#_edn8" name="_ednref8">[viii]</a>.
3. Antinomias entre a Lei nº 8.935/1994 e a LGPD
A despeito do resultado desse debate, o regime de responsabilidade próprio da LGPD não parece ser aplicável aos agentes notariais e de registro.
Com efeito, o art. 22 da Lei nº 8.935/1994 contempla regime específico de responsabilidade civil pessoal e subjetiva para a esfera notarial e de registro, em que é imprescindível aferir culpa ou dolo. Ademais, o STF fixou entendimento no RExt 842.846/SC de que o Estado responde objetiva e diretamente pelos atos de notários e registradores responde, cabendo ação de regresso, por culpa e dolo. Uma vez que se trata de entendimento exarado em sede de recurso extraordinário repetitivo (Tema 777), configura precedente obrigatório (art. 927, III do CPC)<a href="#_edn9" name="_ednref9">[ix]</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">Sendo o regime de responsabilidade civil da LGPD dúbio quanto à subjetividade ou objetividade e possuindo excludentes típicas da lei consumerista, não é aplicável aos delegatários, em respeito ao critério da especialidade ao precedente do STF.</blockquote>
Também a aplicação do regime de responsabilidade civil da LGPD em face do Estado seria problemática, na ocasião de prevalecer o entendimento pela responsabilidade subjetiva. De todo modo, entende-se que a discussão foge ao escopo do presente trabalho.
Há ainda outro ponto de potencial conflito entre a LGPD e a Lei nº 8.935/1994. Embora ambos os diplomas legislativos garantam o direito de regresso, a responsabilidade pelos danos causados por prepostos é essencialmente distinta.
Nos termos da LGPD, operadores e controladores respondem solidariamente pelos danos causados pelo tratamento de dados nos casos de descumprimento das obrigações da legislação de proteção de dados ou desobediência às instruções lícitas do controlador, casos em que o operador se equipara ao controlador.
Já na Lei nº 8.935/1994, jamais se contempla a responsabilização solidária dos substitutos ou escreventes subordinados ao titular. Ao contrário, o titular da serventia responde integralmente pelos atos dos prepostos de maneira direta, nunca solidária. Até porque, conforme o art. 20, § 3º da Lei nº 8.935/1994, os prepostos só podem agir sob autorização do titular da serventia.
É possível vislumbrar nas categorias de titular da serventia e preposto as figuras respectivas de controlador e operador de dados. Todavia, da mesma forma como na discussão acerca da responsabilidade objetiva, entende-se aqui que o regime especial da Lei nº 8.935/1994 prevalece no contexto dos cartórios por força do critério da especialidade.
<blockquote class="jota-article__eye">Em consequência, não se aplica aos prepostos da serventia (escreventes, substitutos ou auxiliares ou terceirizados) o regime de responsabilidade solidária em nenhum caso, ante a ausência de previsão para tanto na normativa aplicável, cabendo apenas a ação de regresso em face dos danos causados a terceiros.</blockquote>
<h3>4. Ônus da prova a partir da LGPD</h3>
Por fim, deve-se comentar a questão do ônus da prova na apuração da responsabilidade dos titulares de serventias. O art. 42, §2º da LGPD elenca três critérios para a inversão do ônus probatório, a saber:
<ul>
<li>verossimilhança da alegação;</li>
<li>hipossuficiência da parte para fins de produção de prova;</li>
<li>onerosidade excessiva da produção.</li>
</ul>
Os primeiros dois critérios repetem a racionalidade do art. 6º, inciso VIII do CDC, no que configura mais um exemplo da inspiração consumerista. Já o terceiro critério guarda maior semelhança com o parágrafo único do art. 373 do CPC, o qual incorpora a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo civil.
De todo modo, a inversão do ônus da prova não será automática por determinação legal (ope legis), mas dependerá da análise do caso concreto pelo Juízo (ope iudicis), que deverá verificar o atendimento dos critérios autorizadores de referida inversão.
Note-se que o art. 42, §2º da LGPD repete a redação indesejável do CDC: prevê a conjunção coordenativa alternativa “ou” ao invés da aditiva “e”, o que pode levar à conclusão de que a mera presença de um dos requisitos, por mais que completamente ausente o outro, autorizaria referida inversão.
Ao contrário, o julgador deve realizar um cotejo abrangente de todos os critérios quando da análise da situação concreta<a href="#_edn10" name="_ednref10">[x]</a>. Assim, não basta apenas que a parte seja hipossuficiente ou que a produção lhe resulte excessivamente onerosa, se a alegação for absolutamente inverossímil, por exemplo.
Por outro lado, deve-se respeitar o enunciado da parte final do art. 373, §1º do CPC: “poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.
Deve-se respeitar o requisito da fundamentação das decisões, bem como oportunizar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus para que não seja tolhida a sua defesa<a href="#_edn11" name="_ednref11">[xi]</a>. Trata-se de exigências que não decorrem apenas da legislação, mas que igualmente atendem aos direitos processuais fundamentais, previstos na Constituição e no capítulo inicial do CPC.
<blockquote class="jota-article__eye">Isso posto, entende-se que prevalece na LGPD uma carga dinâmica do ônus da prova mais próxima da lógica do processo civil comum. Portanto, a norma processual do art. 42, §2º é plenamente aplicável aos titulares de serventias quando agirem na condição de controladores de dados, dada a ausência de antinomias com leis especiais.</blockquote>
<h3> Conclusões</h3>
Diante das antinomias entre a LGPD e a Lei nº 8.935/1994, os titulares de serventia não podem ser submetidos ao regime de responsabilidade civil da LGPD. A uma, porque é dúbio quanto à subjetividade ou objetividade, possuindo excludentes de responsabilidade inspiradas no CDC, sendo incompatível com a definição de culpa e dolo a partir da Lei nº 8.935/1994 A duas, porque prevê responsabilidade solidária entre controladores e operadores de dados. Todavia, nada impede a aplicação do art. 42, §2º da LGPD, que prevê uma carga dinâmica do ônus da prova na qual prepondera a lógica do processo civil comum.
<h3>Bibliografia</h3>
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: Responsabilidade civil. 7ª ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020
FERREIRA, Diogo Ramos. Responsabilidade civil dos agentes de tratamento de dados: subjetiva ou objetiva? Disponível em: https://bit.ly/3cE8HKH. Acesso em: 17 mai. 2020.
MARINONI, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2011.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 21ª ed.
SANTOS, Fabíola M. A.; TALIBA, Rita. Lei geral de proteção de dados no Brasil e os possíveis impactos. Revista dos Tribunais, vol. 998, Dez/2018.
TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato (coords.). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e suas Repercussões no Direito Brasileiro. 2019. São Paulo: Revista dos Tribunais. E-book.
<a href="#_ednref1" name="_edn1">[i]</a> MAURO, Roberta. A titularidade de dados pessoais prevista no art. 17 da LGPD: direito real ou pessoal? In: TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato (coords.). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e suas Repercussões no Direito Brasileiro. 2019. São Paulo: Revista dos Tribunais. E-book. g. n.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[ii]</a> “A LGPD prevê o caráter solidário da responsabilização do controlador e do operador. As hipóteses de excludente de responsabilidade civil – seguindo uma tendência contemporânea – são estritas e se assemelham àquelas previstas no Código de Defesa do Consumidor.”. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: Responsabilidade civil. 7ª ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 846. g.n.).
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[iii]</a> FERREIRA, Diogo Ramos. Responsabilidade civil dos agentes de tratamento de dados: subjetiva ou objetiva? Disponível em: https://bit.ly/3cE8HKH. Acesso em: 17 mai. 2020.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[iv]</a> GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Término do tratamento de dados. In: TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato (coords.). Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e suas Repercussões no Direito Brasileiro. 2019. São Paulo: Revista dos Tribunais. E-book.
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[v]</a> GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Término...
<a href="#_ednref6" name="_edn6">[vi]</a> GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Término...
<a href="#_ednref7" name="_edn7">[vii]</a> GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Término...
<a href="#_ednref8" name="_edn8">[viii]</a> Afinal: “Se um preceito figurava no projeto primitivo e foi eliminado, não pode ser deduzido, nem sequer por analogia, de outras disposições que prevaleceram, salvo quando a supressão se haja verificado apenas por considerarem-no desnecessário ou incluído implicitamente no texto final.”. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 21ª ed., p. 130).
<a href="#_ednref9" name="_edn9">[ix]</a> “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.”
<a href="#_ednref10" name="_edn10">[x]</a> CARVALHO FILHO, Milton Paulo. Ainda a inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. In: Revista dos Tribunais, v. 807/2003, on-line.
<a href="#_ednref11" name="_edn11">[xi]</a> Luiz Guilherme Marinoni, no mesmo norte, adverte que "ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se basear em provas produzidas de ofício ou mesmo em provas produzidas pela parte contrária. Mas isso não retira a importância de que as partes saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois, se esse ônus não precisa ser necessariamente observado para que a parte obtenha um resultado favorável – e nesse sentido seria correto sustentar que o ônus da prova não é um verdadeiro ônus -, não há como negar que a parte deve ter ciência prévia do que deve fazer para ter um julgamento favorável independentemente de outras provas, produzidas de ofício ou pela parte contrária". (MARINONI, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2011. p. 177).

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JOTA

Antinomias normativas exigem uma aplicação parcial da LGPD. Texto 9 da série

Cartórios e proteção de dados: responsabilidade civil

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