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Felipe Recondo

Márcio Falcão

A ministra Cármen Lúcia foi categórica ao dizer que não está na pauta do Supremo qualquer processo que leve o tribunal a retroceder no entendimento sobre execução de penas depois do julgamento em segunda instância. A afirmativa é enfática, verdadeira, mas não diz tudo.
Cabe à presidente do Supremo definir a pauta de julgamentos do plenário. Cármen Lúcia, portanto, tem este monopólio. É, por sinal, o maior poder à disposição do ministro que dirige o STF. Mas este é um poder ilimitado? É infenso a controle dos pares, dos advogados e da opinião pública? Mais: pode a presidente recusar-se expressamente a pautar um processo por discordar da provável virada de jurisprudência?
As próximas sessões de julgamento, como disse a ministra Cármen Lúcia, não preveem a discussão sobre execução provisória da pena.
Mas o assunto será liberado para a pauta em breve, como adiantou o ministro Marco Aurélio, relator de duas ações declaratórias de constitucionalidade. A presidente do Supremo vai se recusar a pautar os processos? Usará o excesso de casos na fila de julgamento para empurrar este para o ano que vem, quando deixa a presidência (em setembro)?
Aqui o que está em jogo é o “ser” e o “deve ser”. No Supremo, ministros já fizeram obstrução judicial: pedir vista do processo com maioria formada por discordarem do resultado que estava se desenhando. Presidentes deixaram de pautar processo também por discordarem da conclusão a que o tribunal certamente chegaria. Isto é o ser.
Não se espera, porém, que o tribunal aja desta forma. Como disse certa vez o ministro Luís Roberto Barroso, o juiz não pode pegar a bola e ir embora simplesmente para paralisar o jogo ou impedir que seja jogado. Este é o deve ser.
Assim, mesmo que discorde de mais uma mudança de entendimento do Supremo, a presidente do STF não pode obstruir a pauta de julgamentos. Pode, aí sim, prosseguir normalmente sua agenda clara de tirar o Supremo do século 20 – julgando processos que esperam uma resposta do tribunal há décadas. Pode também justificar a decisão de não julgar o tema execução provisória pelo excesso de casos à espera de julgamento.
Contudo, o assunto execução provisória da pena terá de ser julgado mais cedo ou mais tarde. Já há no tribunal maioria para reverter o entendimento firmado em outubro de 2016. Com os votos de Cármen, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Teori Zavascki, Luís Roberto Barroso e Edson Fachin, o tribunal passou a entender que é possível executar a pena mesmo sem o trânsito em julgado do processo criminal. A decisão é considerada por procuradores da Lava Jato e pelo juiz Sérgio Moro como um dos esteios da operação, servindo de desestímulo para apostas na tradicional impunidade de ontem.
Nos bastidores do STF, ministros já não fazem mais segredos sobre a disposição de mudar o entendimento. “Pelas sinalizações, o score vai inverter quanto ao segundo pedido, que é aguardar julgamento do STJ”, afirmou nesta quarta-feira o ministro Marco Aurélio.
A alternativa apontada pelos ministros do STF seria considerar que a execução antecipada da pena fica condicionada ao julgamento do recurso especial no Superior Tribunal de Justiça. Assim, um processo decidido na primeira instância passaria em seguida pelos tribunais de justiça estaduais ou tribunais regionais federais, mas as penas só começariam a ser executadas depois do julgamento do recurso no STJ.
O novo entendimento do STF teria impacto nos desdobramentos da Lava Jato, segundo avaliam os próprios procuradores e o juiz federal Sérgio Moro. O magistrado, responsável pela maior parte dos processos da Operação, afirmou que a reversão na jurisprudência seria como um retrocesso, algo que comparou com o que aconteceu à Operação Mãos Limpas, na Itália. Advogados de defesa e defensores públicos pensam de outra forma.
Mas, independentemente do que pensam advogados, procuradores e juízes, o Supremo enfrentará novamente o assunto. E mais do que saber quando e se a presidente Cármen Lúcia levará a questão ao pleno, o tribunal precisaria explicar como mudou de entendimento tantas vezes sobre o mesmo tema em tão pouco tempo sem que a legislação tenha mudado uma linha.
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Idas e vindas da jurisprudência do Supremo
Até 2009 – O Supremo entendia ser constitucionalmente possível executar a pena mesmo antes do trânsito em julgado de ação penal condenatória.
Em 2009 – Ao julgar o HC 84.078, o Supremo passou a entender que a execução provisória da pena viola o princípio da presunção de inocência. Assim, a pena só poderia ser executada depois de julgados todos os recursos.
Em 2016 – No julgamento do HC 126.292, o STF voltou atrás e decidiu que é possível executar a pena aplicada ao réu após julgamento em segunda instância.
Em 2017 – Ministros indicam que poderão novamente mudar a jurisprudência da Corte sobre a execução da pena. Mas a presidente do Supremo, ministra Cármen Lúcia, indica que não dará prioridade ao julgamento de causas que podem levar o tribunal a novamente mudar de entendimento.

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JOTA

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