Opinião & Análise

Crimes Fiscais

O CARF e a adoção da Teoria da Árvore Envenenada

Os impactos das decisões administrativas na prática processual tributária

teoria
Crédito Pixabay

Em recente decisão, a Câmara Superior do CARF[1] aplicou a chamada Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada para considerar válidos os elementos de provas derivados de provas ilícitas. Desde então, a questão tem sido bastante debatida e problematizada em função de seus graves impactos na prática processual brasileira.

Com origem na jurisprudência norte-americana e notadamente utilizada no âmbito do Direito Penal, a referida teoria merece ser analisada sob a perspectiva histórica e técnica para verificarmos se: sua “importação” cabe no contexto do direito brasileiro; sua adoção foi adequada in concreto; e foram ponderadas as consequências que podem derivar.

Primeiro, vale mencionar que a teoria foi cunhada no julgamento Nardone v. United States em 1939, mas foi originalmente desenvolvida no caso Boyd v. United States em 1886. A lógica por trás da teoria é bastante simples, bastando entender a analogia em questão: determinada autoridade adota procedimento irregular (e.g., escuta telefônica sem autorização judicial; é a “árvore proibida”, ou seja, a fonte das provas é envenenada), logo, as provas obtidas por meio desse procedimento também são ilegais (e.g., as provas e evidências são os “frutos envenenados”).

Note-se que essa Teoria encontra fundamento principalmente na Quarta Emenda à Constituição Norte-Americana, que prevê o direito dos cidadãos contra buscas e apreensões irrazoáveis e proíbe a emissão de mandados sem causa provável e sem indicação precisa do local, indivíduos e objetos a serem apreendidos[2].

Em 1886, a Suprema Corte norte-americana examinou o caso da empresa E.A. Boyd & Sons cujas mercadorias de vidro foram retidas no porto de Nova Iorque em razão da ausência de pagamento de tributos devidos na importação, tendo sido a empresa obrigada, por ordem judicial, a emitir notas fiscais para suportar tais mercadorias. A empresa posteriormente questionou se a utilização das notas fiscais como prova do ilícito seria inconstitucional, porque foi obrigada a produzir tais evidências, o que seria equivalente a autoincriminação.

A Suprema Corte entendeu que seria aplicável a Quarta Emenda, no sentido de que a produção compulsória de notas fiscais seria equivalente à busca e apreensão ilegal, não podendo a prova a ser admitida no âmbito do processo civil.

A teoria ganhou contornos mais claros no julgamento do caso Weeks v. United States em 1914. O caso envolveu a prisão de Fremont Weeks pelo transporte de bilhetes de loteria pelos correios. A polícia obteve as provas na residência do réu, na qual adentraram com a chave obtida com o seu vizinho, sem autorização judicial para tanto. Diante disso, a Corte entendeu, com base na Quarta Emenda, que a casa do indivíduo é inviolável e, por isso, as buscas e apreensões irrazoáveis são ilegais e as provas delas decorrentes são igualmente ilegais[3].

É importante mencionar que, em 1920, a Suprema Corte analisou o caso envolvendo  apreensão de documentos da empresa Silverthorne Lumber Co. O Ministro Holmes, na época, pontuou que os fatos e indícios obtidos por meio ilegal não se tornariam “sacrados e inacessíveis”, ressalvando que, se obtidos de outra forma independente, certamente seriam passíveis de utilização como quaisquer outros, mas que, no caso específico, da forma como o foram – por meio de um ilícito do Governo – não poderiam ser admitidos[4], pois, caso contrário, a Quarta Emenda de nada valeria. Frise-se ainda que, ao final do seu voto, o Ministro pontuou que o direito da empresa contra buscas e apreensões ilegais deveria ser protegido “ainda que o mesmo resultado pudesse ter sido alcançado de forma legal”[5].

A jurisprudência norte-americana, porém, foi evoluindo ao longo do tempo e criou regras de exceção à teoria geral. A primeira regra, na verdade, foi resultado da ressalva feita no caso Silverthorne Lumber Co. visto logo acima: se a prova pudesse ter sido obtida de forma independente, poderia ser utilizada de forma válida. A título exemplificativo: um policial adentrou em uma residência sem mandado de busca e apreensão válido. Após, obteve ordem judicial para tanto baseada em fatos que não tinham relação com a primeira entrada ilegal do policial. Nesse caso, conforme a jurisprudência norte-americana, as provas poderiam sim ser utilizadas.

A Suprema Corte, por exemplo, ressalta que, para a aplicação da primeira regra de exceção – a Teoria da Fonte Independente –, a evidência deve ter sido de fato obtida de forma independente, não bastando a mera hipótese de obtenção. Além disso, exige que a prova tenha sido obtida sem qualquer ajuda ou dica daquilo que foi originalmente obtido de forma ilegal[6].

As demais regras de exceção que foram sendo criadas no âmbito da jurisprudência são: (i) se a descoberta da prova é inevitável, a despeito da fonte envenenada; (ii) se a cadeia de causalidade entre a ação ilegal e a prova é muito atenuada e (iii) se a busca e apreensão foi ilegal, mas executada por agentes públicos de boa-fé.

É claro que a teoria dos frutos da árvore envenenada visa, acima de tudo, garantir a segurança jurídica e a inviolabilidade dos direitos dos indivíduos e também busca, ao máximo, evitar abusos e irregularidades por parte das autoridades, sendo, portanto, bastante louvável. As suas regras de exceção, como o próprio nome diz, são excepcionais, e, na linha do que visto, são tênues, exigindo muito cuidado na sua aplicação.

A transposição dessa teoria para o direito brasileiro ocorreu de forma bastante automática. Primeiro, a teoria encontra respaldo na nossa legislação: o artigo 5o, XII, da nossa Constituição Federal prevê que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

De forma específica, o caput do artigo 157 do Código de Processo Penal (“CPC”) estabelece que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

A jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) como do Supremo Tribunal Federal (“STF”) vem aplicando, de forma reiterada, a Teoria da Árvore Envenenada para impedir o uso de provas ilícitas, reforçando que tais provas são constitucionalmente inadmissíveis:

“(…) 3.   A   teoria  dos  frutos  da  árvore  envenenada,  com  previsão constitucional no art. 5º, LVI, da CF/1988, determina que as provas, ainda  que  lícitas,  mas decorrentes  de  outras  ilegais,  assim consideradas  pela obtenção em desacordo com as normas que asseguram a  sua higidez, são consideradas maculadas e devem ser extirpadas do processo. (…)”. (STJ, AgRg na Rcl 29876/PB, Terceira Seção, Ministro Relator Joel Ilan Paciornik, 25.3.2019).

“(…) A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (“FRUITS OF THE POISONOUS TREE”): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. – Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. (…)”. (STF, HC 93050/RJ, Segunda Turma, Ministro Relator Celso de Mello, 1º.8.2008).

Contudo, e de forma muito similar ao que ocorreu com a jurisprudência norte-americana, também temos regras de exceções, que, aliás, encontram-se positivadas nos §§ do mencionado artigo 157 do CPC[7]. O § 1º traz as exceções: (i) quando não restar evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras; e (ii) as provas derivadas das ilícitas puderem ser obtidas por fonte independente das ilícitas. O § 2o explicita que “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.

São justamente as chamadas Teorias da Descoberta Inevitável e da Fonte Independente[8], que encontram reflexo, como facilmente se percebe, na própria jurisprudência norte-americana, inclusive citada pelos julgados proferidos pelo STF[9].

Apesar da grande discussão e diversos precedentes judiciais envolvendo a regra geral do artigo 157 do CPC e suas exceções, a matéria até então era um tanto incipiente no que tange ao processo tributário administrativo.

Em âmbito federal, são relativamente poucas as decisões proferidas pelo CARF a respeito do tema. Há algumas decisões que aplicaram, adequadamente, a teoria da árvore envenenada, afastando cobranças de tributos baseadas em provas declaradas ilícitas em âmbito judicial – cite-se, por exemplo, os Acórdãos nºs 3402-­003.195 de 2016[10], 3402-004.389 de 2017, 3402-004.799 de 2017 e 3201-005.369 de 2019.

A matéria começou a ganhar destaque quando o CARF proferiu o Acórdão nº 3302-005.574 de 2018[11], no qual analisou um caso envolvendo a exceção da Teoria da Descoberta Inevitável. O contribuinte foi acusado de interposição fraudulenta baseado em provas obtidas em mandados de busca e apreensão posteriormente considerados ilícitos em âmbito judicial. O voto vencedor consignou que as Autoridades Fiscais se pautaram em elementos extraídos pela Polícia Federal, essencialmente, planilhas contendo informações de subfaturamento de operações. O voto entendeu que a descoberta dessas planilhas pelas Autoridades Fiscais seria até possível, mas não seria uma descoberta absolutamente inevitável.

Importante trazer a ressalva feita pelo voto vencedor, na mesma linha do julgamento do caso Silverthorne Lumber Co, de que não basta a hipótese de mera obtenção da prova: “alargar a Teoria da Prova Inevitável para uma hipotética Teoria da Prova “Provável” implicaria estabelecer, por via transversa, a permissão da produção de provas ilícitas, pois, em última análise, hipoteticamente todo e qualquer fato da vida pode ser descoberto”.

Contudo, o posicionamento do CARF aparentemente sofreu uma reviravolta quando do recente julgamento do tema pela Câmara Superior. No Acórdão nº 9303-008.694, a 3ª Turma, por maioria de votos, validou a Teoria da Descoberta Inevitável por entender que as provas utilizadas para acusação poderiam ter sido obtidas pelas Autoridades Fiscais no caso de simples fiscalização.

O caso envolveu a mesma empresa acusada de interposição fraudulenta no caso do Acórdão nº 3302-005.574 acima mencionado. O contribuinte também argumentou que, no âmbito do STJ, as provas obtidas foram declaradas ilícitas. O voto vencedor, contudo, consignou que apenas parte das provas foram declaradas ilícitas e destacou que, no âmbito do seu poder fiscalizatório, as Autoridades Fiscais prescindem de ordem judicial para buscar e analisar quaisquer documentos – livros, arquivos, papéis etc. – nas dependências das empresas, que, aliás, tem a obrigação de franquear amplo acesso às Autoridades.

Com base nesse racional, o voto vencedor entendeu que, muito embora parte das provas utilizadas como fundamento da autuação realmente tenham sido obtidas pela operação policial, “todos os elementos de prova (…) poderiam ter sido obtidos independentemente dos mandados de busca e apreensão que terminaram por dar ensejo à decretação da nulidade de todo o arcabouço probatório contido nos autos, bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial, seguisse os procedimentos autorizados em lei”.

Se não bastasse, o voto vencedor ainda questionou: mas será que as Autoridades Fiscais teriam tomado a iniciativa de fiscalizar a empresa? A conclusão foi que sim, pois as provas obtidas “haveriam de ser alcançadas pela ação da Fiscalização Federal no curso dos procedimentos fiscais autorizados em lei, próprios e típicos e inerentes às atividades desenvolvidas pelo Órgão”.

Resta claro que a decisão da Câmara Superior partiu de mera hipótese de possível obtenção da prova, na contramão do entendimento anterior do CARF de que a Teoria da Descoberta Inevitável deveria ser aplicada com parcimônia, já que, repise-se, “em última análise, hipoteticamente todo e qualquer fato da vida pode ser descoberto”.

A aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável deve ser feita com base em evidências concretas e não em especulações. Ela não opera no plano hipotético. Possível vagueza e interpretação extensiva levariam à indeterminação e consequente inconstitucionalidade da aplicação desta teoria.

A inadmissibilidade da aceitação de provas ilícitas é a regra e está em perfeito alinhamento com o Estado Democrático de Direito. A aceitação de provas ilícitas deve ser feita com restrição e reservas e, por princípios basilares de hermenêutica, qualquer tese que implique o desvio a esta regra deve ser feita por meio de interpretação deveras restritiva.

A decisão do CARF é no mínimo bastante preocupante, na medida em que abre margem para interpretações extensivas das exceções contidas nos §§ do artigo 157 do CPC, podendo validar, ao final, diversas autuações e cobranças de tributos baseadas em provas ilícitas, assumindo que (i) as Autoridades Fiscais inevitavelmente fiscalizariam as empresas; e (ii) em havendo a fiscalização, invariavelmente obteriam as mesmas provas.

Tratam-se de premissas perigosas e que não refletem todo o racional da construção jurisprudencial por trás da Teoria da Árvore Envenenada, cujas exceções contidas na Teoria da Descoberta Inevitável e da Fonte Independente não pretendem, claramente, autorizar quaisquer provas que “haveriam” de ser obtidas em situações hipotéticas – se assim o fosse, sequer a regra contida no caput do artigo 157 do CPC teria razão de ser e toda a Teoria da Árvore Envenenada cairia por terra.

 

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  • Este artigo é parte integrante da iniciativa “Crimes Contra Ordem Tributária: Do Direito Tributário ao Direito Penal”, coordenada por Gisele Barra Bossa (FDUC, CARF) e Marcelo Almeida Ruivo (FDUC, FEEVALE).
  • Organização Executiva: Luiz Roberto Peroba e Mariana Monte Alegre de Paiva (Pinheiro Neto Advogados), Eduardo Perez Salusse (Salusse, Marangoni, Parente e Jabur Advogados), Mônica Pereira Coelho de Vasconcellos (Barros de Arruda Advogados) e Alexandre Wunderlich (Alexandre Wunderlich Advogados).

 

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[1] Acórdão nº 9303-008.694, 3ª Turma, 12.6.2019.

[2] “The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized”.

[3] “The effect of the Fourth Amendment is to put the courts of the United States and Federal officials, in the exercise of their power and authority, under limitations and restraints as to the exercise of such power and authority, and to forever secure the people, their persons, houses, papers, and effects, against all unreasonable searches and seizures under the guise of law”.

[4] “Of course this does not mean that the facts thus obtained become sacred and inaccessible. If knowledge of them is gained from an independent source they may be proved like any others, but the knowledge gained by the Government’s own wrong cannot be used by it in the way proposed”.

[5] “But the rights of a corporation against unlawful search and seizure are to be protected even if the same result might have been achieved in a lawful way”.

[6] Bacall v. United States, 1971.

[7] Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

  • 1ºSão também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
  • 2ºConsidera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
  • 3ºPreclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

[8] A doutrina é muito rica ao buscar limitações para a teoria da prova ilícita por derivação, se estendendo de maneira ampla na análise das teorias da fonte independente, da descoberta inevitável e também da limitação da mancha purgada e ainda prossegue com a limitação da teoria da prova ilícita por derivação e do encontro fortuito de provas.

[9] Vide HC 93050/RJ: “Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. – A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (“AN INDEPENDENT SOURCE”) E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) – JURISPRUDÊNCIA COMPARADA A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS “SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)”.

[10] “ACUSAÇÃO DE SIMULAÇÃO EM COMÉRCIO EXTERIOR. PROVAS ILÍCITAS RECONHECIDAS JUDICIALMENTE. NULIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. Exigência fiscal pautada em provas produzidas em processo criminal que, por sua vez, foram reconhecidas com ilícitas no âmbito judicial. Ante a impossibilidade de segregar as provas que seriam lícitas daquelas reconhecidas como ilícitas, todo o acervo probatório é contaminado pela ilicitude, o que se dá por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada)”.

[11] “TEORIAS DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA E DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. As planilhas apreendidas foram fundamentais para a fiscalização evidenciar tanto a cobrança de custos financeiros como a concessão de ‘descontos comerciais’, visto que sem as provas contaminadas pela ilegalidade, essa descoberta não seria “inevitável”, ou seja, não é plausível que seriam descobertas sem os elementos maculados pela ilegalidade, razão pela qual neste caso a teoria dos frutos da árvore envenenada”.


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