Tiago Lucena Figueiredo
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes
Desde a edição da Lei 13.988/20, não há uma semana que se passe sem a veiculação na imprensa de notícias sobre a extinção do voto de qualidade no Carf, medida claramente favorável aos recorrentes.
De fato, o tema é sedutor e tem despertado debates acalorados no meio jurídico, porém foi apenas um dos pontos disciplinados. A mesma lei também trouxe medida desfavorável, mas não para todos.
Extinguiu o próprio recurso para lides de pequeno valor, o que, por si só, já prejudicaria desproporcionalmente os menos abastados. No entanto, ninguém está falando que essa restrição é exclusiva para pessoas físicas, micro e pequenas empresas. Os grandes conglomerados continuam a ter franco acesso aos recursos, mesmo para contestar valores irrisórios.
Não é a primeira vez que as pequenas empresas são lançadas à margem da legislação e a violação de direitos passa despercebida. Em verdade, as pequenas empresas acumulam uma série de derrotas quando o assunto é garantia de seus direitos constitucionalmente previstos. Então, a situação não chega a surpreender, mas incomoda (e muito), razão pela qual não pode mais ficar ofuscada pela extinção do voto de qualidade.
Afinal, por que a restrição de acesso das pequenas empresas ao Carf incomoda tanto?
Não podemos desprezar que, pouco a pouco, as pequenas empresas passaram a ocupar posição periférica nas cadeias de produção, mais precisamente tornaram-se engrenagens de um sistema voltado a sustentar o grande capital.
Na precisa análise de Montaño[1], pouquíssimas são as pequenas empresas realmente livres no mercado, pois a maioria esmagadora destas encontra-se em uma relação de dependência direta com uma grande empresa.
Para ficar claro, basta observar que, salvo raras exceções, as pequenas empresas atuam no mercado produzindo mercadoria ou prestando serviço para uma grande empresa, ou, ainda, escoando a produção desta última.
Se antes a grande empresa extraia a matéria-prima, agregava valor, industrializava o produto e entregava ao consumidor final, agora passou a selecionar e ocupar apenas alguns elos da cadeia produtiva para potencializar a acumulação de riqueza, deixando o risco e custos mais elevados, sobretudo salários, para as pequenas empresas.
Pensemos na indústria têxtil. A grande empresa, detentora da marca, encomenda de uma pequena a produção de um lote de camisetas, de acordo com projeto enviado, para lançamento da nova coleção.
A pequena empresa suportará todos os encargos trabalhistas, bem como arcará com as falhas decorrentes da produção. De outro lado, a grande empresa minimizou todos os seus custos, pois substitui a mão-de-obra e os riscos da produção pela compra dos produtos acabados da pequena empresa.
Na sequência, a grande empresa envia todo o lote adquirido para outra pequena empresa vender ao consumidor final. Noutras palavras, transfere o ônus de escoar a produção para a pequena empresa, de modo que esta última correrá o risco de não vender os produtos e suportará o custo do estoque não vendido.
No exemplo, fica evidente que a grande empresa se alocou no elo produtivo de menor risco e maior lucratividade, deixando os espaços menos rentáveis para as pequenas empresas ocuparem. Sob esta visão, parece um contrassenso se aludir às pequenas empresas como “motores da economia brasileira”[2], soando melhor a alcunha de motores de acumulação de capital das grandes empresas.
Não por outra razão, ao identificar a disparidade na relação entre pequenas e grandes empresas, a Constituição Federal previu, em título específico (inciso IX, do artigo 170), que a ordem econômica observará o princípio do tratamento favorecido para as pequenas empresas; e, na sequência, reafirmou, no artigo 179, o dever de os Entes Federativos dispensarem tratamento jurídico diferenciado a fim de as incentivar.
Ambos os dispositivos são normas programáticas constitucionais que o legislador deveria seguir. No entanto, apesar da beleza do discurso, como já vimos noutras oportunidades[3], na prática, o projeto constitucional não se materializa.
Ao revés de favorecer as pequenas empresas, a lei quase sempre é resultado de uma atividade legislativa desleixada e que despreza as preocupações típicas das menores unidades econômicas ou, pior, é fruto de um exitoso projeto político para manutenção do abismo entre o pequeno e o grande capital.
Chegados aqui, podemos detalhar o mecanismo institucional, inserido na Lei 13.988/20, que reforça este abismo.
Até então, no âmbito do processo administrativo fiscal federal, eram garantidos a todas as empresas: o devido processo legal, contraditório e ampla defesa, julgamento em órgão paritário, duplo grau de jurisdição, dentre outros princípios constitucionais.
Em primeira instância, as impugnações apresentadas em face de autos de infração são julgadas nas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento por Auditores Fiscais Fazendários.
Contra o acórdão lavrado nestas Delegacias, o contribuinte, seja pessoa física, grande ou pequena empresa, podia apresentar recurso voluntário, o qual é julgado no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão paritário, composto, em igual número, por representantes da Fazenda e dos Contribuintes.
Quando cabível, o contribuinte, no caso de nova derrota, pode ainda interpor mais um recurso – chamado especial – para a Câmara Superior de Recursos Fiscais (também de composição paritária). Ademais, agora, havendo empate no julgamento do recurso voluntário ou especial, a demanda resolve-se favoravelmente ao contribuinte e o crédito tributário é extinto.
As garantias processuais são das mais refinadas, porém, na vigência da Lei 13.988/20, não mais estarão à disposição das pequenas empresas e das pessoas físicas que tiverem lides inferiores a 60 (sessenta) salários mínimos. A partir de então, só as grandes empresas terão acesso irrestrito ao Carf e ao devido processo legal.
Numa primeira análise, poderia ser dito que não se trata de mecanismo inovador, pois há expediente semelhante no âmbito do contencioso administrativo fiscal do Estado de São Paulo, em que se restringe o acesso de autos de infração de até 20.000 (vinte mil) UFESPs ao Tribunal de Impostos e Taxas (artigo 40, da Lei Estadual SP nº 13.457/2009). Mas, a Lei 13.988/20 foi além, dispondo (no parágrafo único, do artigo 24) que a restrição de acesso ao Carf se aplica exclusivamente às pequenas empresas e às pessoas físicas.
Ou seja, um auto de infração, um pedido de restituição denegado, uma compensação não homologada ou qualquer outra lide de R$ 100,00 (cem reais) de uma grande empresa segue o rito processual regular, com todas as garantias constitucionais, com julgamento paritário e, em caso de empate, resolve-se favoravelmente ao contribuinte.
Já a mesma controvérsia num montante bem superior de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), mas de uma pequena empresa ou uma pessoa física, será julgada, em última instância, nas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento, sob rito processual simplificado, sem direito a sustentação oral, em órgão destituído de representação paritária e com quase nenhuma publicidade para formação de jurisprudência.
Afinal, enquanto o Carf publica o inteiro teor dos seus acórdãos, as Delegacias de Julgamento só divulgam as ementas e nem sequer em todos casos (a Portaria RFB nº 2724/2017 proibiu, em diversas hipóteses, que os acórdãos de primeiro grau possuam ementas).
Se tudo isso não fosse suficiente, o artigo 23 da Lei 13.988/20 delegou ao Executivo a competência para regulamentar o contencioso administrativo nesses casos de julgamento único pelas Delegacias de Julgamento – uma afronta à reserva legal em matéria processual.
Não há como sustentar que a alteração legislativa visa a garantir racionalidade, economia e eficiência (princípios matreiramente invocados pela própria Lei 13.988/20, no seu art. 23); do contrário, mesmo ainda padecendo de inconstitucionalidade, a Lei teria excluído todos os processos de pequeno valor do Carf.
Para além da supressão de garantias processuais constitucionais, houve um patente e escandaloso tratamento anti-isonômico entre empresas que se encontram em idêntica situação. Mas, então, qual a razão orientou o legislador a dispensar às grandes empresas tratamento processual regular e garantista e às pequenas empresas, simplificado e inseguro?
A resposta não está na Constituição Federal, pois se trata da mais descarada manutenção política do abismo entre grandes e pequenas empresas. Não bastasse o desleixo com as leis que dispõem sobre as pequenas empresas, a grande empresa se estruturou politicamente para lapidar os mais ávidos instrumentos que garantam sua posição hegemônica no mercado.
No olimpo das orientações constitucionais, as pequenas empresas deveriam ter tratamento jurídico favorecido e assim se valer, ao menos, das mesmas regras processuais garantistas dispensadas às demais empresas.
Já na realização terrena das previsões legislativas, o Carf se tornou uma realidade intangível para as pequenas empresas e se consolida como o tribunal administrativo de julgamento de demandas tributárias federais do grande capital. As consequências são nefastas (e serão exploradas com mais detalhes noutra oportunidade), porém ninguém está falando disso. Seria casuísmo?
Se uns comemoram a extinção do voto de qualidade, as pequenas empresas amargam, caladas, a supressão de direitos constitucionalmente previstos: tratamento diferenciado e favorecido, contraditório e ampla defesa, devido processo legal, duplo grau de jurisdição…
[1] MONTAÑO, Carlos. Microempresa na Era da Globalização: uma abordagem histórico crítica. Coleção Questões da Nossa Época. Vol. 69. São Paulo: Cortez,1999.
[2] SEBRAE. Em cinco anos, número de pequenos negócios crescerá 43%. Revista pequenas empresas grandes negócios, 2017. Disponível em: <https://revistapegn.globo.com/Empreendedorismo/noticia/2017/10/em-cinco-anos-numero-de-pequenos-negocios-crescera-43.html>. Acesso em 21 de janeiro de 2018.
[3] MENDES, Guilherme Adolfo dos Santos. Análise Crítica ao Aproveitamento de Créditos no Simples Nacional. Revista de Direito Tributário, v. 103, 2008, pp. 150-169.
MENDES, Guilherme Adolfo dos Santos. Simples Nacional: análise da constitucionalidade das exclusões setoriais. In: III Encontro de Internacionalização do CONPEDI: Participação, Democracia e Cidadania na perspectiva do Direito Iberoamericano, 2015, Madrid. Madrid, Conpedi & Universidad Complutense de Madrid, 2015.