As turmas ordinárias do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) começaram a analisar recentemente a necessidade de se suspender ou não a tramitação dos processos que tratam da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se torne definitiva a recente decisão favorável à tese defendida pelos contribuintes proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A matéria de fundo não é nova no âmbito do contencioso tributário; ao contrário, já havia sido objeto de diferentes súmulas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) [1]. Depois de inúmeros precedentes do STF recusando-se a conhecer a questão ao fundamento de ofensa reflexa à Constituição, o Pretório Excelso reverteu este entendimento restritivo e entendeu por bem conhecer o litígio, o que redundou, em um primeiro momento, no julgamento exarado no Recurso Extraordinário 240.785 [2].

Naquela oportunidade, o STF fez questão de frisar que a discussão em apreço estava sendo resolvida em caráter individual, i.e., sem caráter transubjetivo, o que cabia ao Recurso Extraordinário 574.706, dotado de repercussão geral.

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Depois de décadas de discussão, a referida questão foi finalmente resolvida com caráter transindividual no já citado RE 574.706, no qual o plenário do STF deu provimento ao recurso extraordinário e concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, oportunidade na qual restaram vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Em que pese a sua jurisprudência consolidada, inclusive em regime de recurso repetitivo (Resp 1.144.469), a 1ª Turma do STJ passou a readequar a sua posição anterior para se alinhar ao entendimento da Suprema Corte brasileira.

Contudo, nos termos da Solução de Consulta RFB 6.012, publicada em 04/04/2017, vinculada à Solução de Consulta Cosit 137 de 2017, o que se verifica é a ausência de solução definitiva do mérito, o que implica, para a Receita Federal do Brasil, ausência de previsão legal que possibilite a exclusão do imposto da base de cálculo das Contribuições para o PIS e COFINS devidas nas operações realizadas no mercado interno, posição à qual se acresce a inexistência, até o presente momento, de Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional sobre a matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal – Art. 19, II, da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002.

Feito este contexto, ao se analisar o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) aprovado pela Portaria MF 343, de 09/06/2015, considerando que a decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria ainda não se tornou definitiva, conclui-se que o CARF, última instância administrativa tributária, de fato não se encontra, até o presente momento, vinculado a tal precedente, podendo externar posicionamento no sentido contrário, ou seja, da manutenção do ICMS na base de cálculo das contribuições.

Isto ocorre porque a sobredita decisão pretoriana ainda não foi formalizada e, por conseguinte, publicada, assim como remanesce o debate acerca do cabimento quanto à modulação ou não dos efeitos desta decisão e, caso a modulação se afigure, sobre qual seria o marco temporal para esse fim.

Ocorre que o fato de ainda inexistir publicação do acórdão citado é questão exclusivamente formal, já que o conteúdo da decisão foi amplamente divulgado pelos meios de comunicação. Ademais, convém lembrar que, desde o ano de 2002, as sessões do STF são transmitidas ao vivo pela TV Justiça e que este julgamento, em especial, atraiu enorme audiência da comunidade jurídica em razão da sua relevância.

Por sua vez, não é de hoje que o legislador nacional, sob o pretexto de buscar uma pretensa aproximação de um distante modelo de Common Law, tem criado inúmeros dispositivos legislativos no sentido de prestigiar a figura do precedente, em especial quando tal precedente é vinculado por um Tribunal Superior. Daí, e.g., a criação da repercussão geral, por intermédio da Emenda Constitucional 45/04.

Referida valorização – ainda que aparente – de um modelo de stare decisis é renovada com base no CPC/2015, em especial com o disposto no seu art. 926 [3], norma que oferece importantes vetores para a busca de uma verdadeira valorização dos precedentes. Não obstante, o art. 927 do citado Codex [4] densifica tais valores, na medida em que prescreve os tipos formais de decisão aptos a veicular um precedente de caráter vinculante.

Logo, o que se observa é que a decisão proferida no âmbito do RE 574.706, por apresentar um caráter transubjetivo e proximamente vinculante, deve ser seguida, exatamente como previsto no caput do citado art. 927 do CPC. Busca-se, com isso, salvaguardar a unidade material das decisões de caráter judicativo e, consequentemente, o tratamento igualitário entre jurisdicionados que se encontrem em situações análogas e, por fim, uma segurança jurídica de índole substancial

Aliás, é exatamente em razão de tais valores que o CPC/2015 prescreve que, na hipótese de recurso extraordinário afetado por repercussão geral, todos os demais processos (e não só aqueles processos já em fase recursal) deverão ser sobrestados, até que haja decisão no chamado leading case. É o que prevê o art. 1.035, §5° do CPC. [5]

A questão, todavia, que deve ser aqui debatida é se tal dispositivo deve ou não se convocado no âmbito dos processos administrativos tributários. Para tanto, insta analisar o que dispõe o art. 15 do CPC [6]. Segundo referido dispositivo, as disposições do CPC devem ser aplicadas de forma supletiva e subsidiária, ou seja, atribuem-se às normas do CPC, respectivamente, uma função normativo-substitutiva e também uma função normativo-integrativa.

Para a questão aqui analisada, o que interessa é o caráter subsidiário do CPC/2015 e, consequentemente, sua função normativo-integrativa, que pode ser vista por duas perspectivas.

A primeira delas com base na embolorada ideia de que o direito se perfaz pelo intermédio exclusivo da lei, calcada, pois, na concepção de um divinal legislador que não deixa comportamentos sociais sem prescrições normativas e que, quando isso eventualmente ocorre, o próprio direito legislado cria mecanismos no sentido suplantar tais buracos, o que se dá por intermédio de institutos como a analogia, os princípios gerais do direito e a equidade. Aí então a função integrativa clássica do CPC/2015 em face de uma lacuna legislativa referente ao processo administrativo tributário.

Todavia, uma visão mais moderna deste caráter subsidiário da lei parte do pressuposto de que tal norma integrativa deverá ser convocada de modo a potencializar os valores que lhes são próprios, bem como os valores do próprio Direito enquanto método de – repita-se – resolução, com justiça, de problemas de convivência humana. Nesse sentido, quando se fala no caráter subsidiário do CPC, sua convocação no processo administrativo, inclusive o tributário, deve ser no sentido de potencializar os princípios constitucionais do processo civil, dentre os quais se destacam os seguintes: integridade, unidade e coerência das decisões de caráter judicativo, de modo a também tutelar, reflexamente, igualdade de tratamento a jurisdicionados em situações análogas e, por fim, segurança jurídica.

Assim, com base em tais premissas, quer parecer que, na hipótese de recurso extraordinário afetado por repercussão geral, o sobrestamento prescrito no já citado art. 1.035, §5° do CPC, também deve se estender aos processos administrativos de caráter tributário, pois, dessa forma, estar-se-á prestigiando os sobreditos valores jurídicos, tão importantes para o Direito.

Não obstante, mesmo que se empregue a função integrativa de uma norma subsidiária em um sentido clássico, ainda sim a solução aqui proposta (sobrestamento do processo administrativo tributário) seria a única resposta cabível para o caso em tela. E isso porque, ao se analisar as disposições legais que tratam do processo administrativo tributário (Decreto 70.235 e Lei 9.784/99), é impossível encontrar qualquer disposição normativa que trate do problema aqui enfrentado, qual seja, o que fazer com processo administrativo que apresente recurso com causa de pedir autônoma e cujo teor está pendente de julgamento no âmbito judicial, em sede de processo com caráter transindividual. Não havendo disposições legais nas leis que tratam o processo administrativo tributário, deve ser aplicado de forma subsidiária o CPC.

Nem se alegue que o RICARF deu solução para essa questão, em razão do que dispõe o seu art. 62, §§ 1º e 2º [7]. E isso porque um regimento interno, passível de veiculação autocrática ou antimajoritária por parte de um circunstancial Presidente de um Tribunal Administrativo ou Ministro da Fazenda não pode se sobrepor ao que estabelece uma legislação federal fruto de longo e exaustivo debate democrático promovido no âmbito das casas do Congresso Nacional, sob pena de, em última ratio, simplesmente esvaziar o art. 15 do CPC de qualquer conteúdo, ou seja, admitir-se que mero regimento interno, regularmente veiculado por simples portaria ministerial, tenha a aptidão de revogar lei federal.

Nesse sentido, não há de se falar que apenas súmulas vinculantes ou decisões proferidas em sede de recurso repetitivo teriam o condão de vincular o CARF (“vinculação fraca”), como indevidamente quer fazer parecer o citado dispositivo regimental.

Aliás, em 23/02/2017, caso em tudo semelhante ao presente foi decidido no sentido da suspensão do processo administrativo que tramita neste Conselho: no curso do Recurso Extraordinário 566.622/RS, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, procedeu-se à suspensão dos processos que tramitam neste Conselho acerca de matéria idêntica, decidida de maneira favorável à contribuinte pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em decisão pendente de publicação:

"A Fundação Armando Álvares Penteado, admitida no processo como interessada, requer a comunicação, mediante ofício, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF acerca da suspensão dos processos que versem a mesma matéria do extraordinário.

(...). Relata a ausência de implementação da medida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, vinculado ao Ministério da Fazenda, responsável pelo exame dos recursos contra atos formalizados no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB. Afirma que a recusa do Órgão decorre da falta de previsão regimental a respaldar a suspensão dos processos.

Ressalta a iminência de julgamento, no CARF, de processo administrativo relevante para a entidade. Noticia a expedição de ofício, pela Secretaria Judiciária, a todos os tribunais do território nacional, não tendo havido comunicação aos órgãos administrativos.

(...) Em se tratando de processo sob repercussão geral, surgem conseqüências danosas. Uma vez admitida, dá-se o fenômeno do sobrestamento de processos que, nos diversos Tribunais do País, versem a mesma matéria, sendo que hoje há previsão no sentido do implemento da providência requerida § 5º do artigo 1.035 do Código de Processo Civil.

(...) A entrega da prestação jurisdicional deve ocorrer conciliando-se celeridade e conteúdo. Daí a necessidade de atentar-se para o estágio atual dos trabalhos do Plenário. Dificilmente consegue-se julgar, fora processos constantes em listas, mais de uma demanda, o que projeta no tempo, em demasia, o desfecho de inúmeros conflitos de interesse.

No caso, tem-se quatro votos proferidos no sentido da inconstitucionalidade do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991. Enquanto isso, o Poder Público continua aplicando-o, gerando dificuldades de toda ordem para entidades beneficentes.

(...) Implemento a medida acauteladora, suspendendo, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, o curso de processos que veiculem o tema, obstaculizando o acionamento, pela Administração Pública, do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991" - (seleção e grifos nossos).

+JOTA: Ministro do STF ordena sobrestamento de processos no Carf

Em 07/03/2017 foi expedido o Ofício nº 594/R endereçado ao Presidente deste Conselho com cópia da decisão do Ministro Marco Aurélio Mello que suspendeu os processos administrativos que tratam da matéria.

Logo, não há dúvida que a decisão pretoriana proferida no RE 574.706 vincula materialmente este Tribunal Administrativo.

A questão que remanesce é: a partir de quando há esta vinculação? A partir do momento em que há o encerramento da sessão de julgamento que definiu a questão, independentemente da formalização e publicação do voto que servirá como precedente; da publicação da ata de julgamento; da publicação do referido voto; ou, ainda, do trânsito em julgado do julgamento.

Em princípio, não há qualquer disposição normativa a responder diretamente tais questões. Todavia, seria possível aventar que, no caso em tela (RE nº 574.706), como o único recurso cabível (embargos de declaração) não tem caráter suspensivo, a vinculatividade do precedente pretoriano seria automática, incidindo a partir do término da sessão de julgamento que definiu a questão. Tal resposta, entretanto, seria simplista, já que, nesses casos, o julgador pode, em hipóteses estritas, devidamente motivadas e como técnica de julgamento, modular os efeitos da sua decisão no tempo, o que pode eventualmente afetar o início da “vigência” dos efeitos da decisão proferida. Aliás, no caso do RE nº 574.706, o que também qualquer neófito em direito tributário tem ciência, a discussão que remanesce é exatamente quanto à modulação ou não da decisão ali proferida.

Assim, neste cenário de incerteza quanto ao início temporal dos efeitos da decisão emanada pelo STF, quer nos parecer que, também por uma questão de prudência [8], sobrestar os processos administrativos que tratam da matéria no âmbito do CARF até o trânsito em julgado do RE 574.706 é a medida mais adequada a ser tomada, inclusive para a preservação do próprio interesse público.

Nesse sentido, há de se assentir para o fato de que, ainda que prevaleça, em um julgamento administrativo colegiado, eventual posicionamento contrário à tese firmada pela excelsa Corte na ocasião de um julgamento no âmbito administrativo, o contribuinte se verá obrigado a buscar a guarida do Poder Judiciário, onde muito provavelmente obterá êxito, e restará à coisa pública arcar não apenas com as despesas inerentes ao processo e com o custo da atividade da Procuradoria da Fazenda Nacional, como também com as verbas sucumbenciais, sobretudo ao se ter em conta o caráter transubjetivo de uma decisão que, em que pese ainda não publicada, é por todos conhecida.

Não é possível se perder de vista, ademais, que, segundo o preceptivo normativo do caput do art. 926 do Código de Processo Civil, é o desígnio do legislador que os tribunais devem uniformizar a jurisprudência e mantê-la "estável, íntegra e coerente", em prestígio à segurança jurídica que deve pautar a relação entre aplicadores e jurisdicionados. A dicção prudente do direito deve, portanto, preferir a coerência e, assim como a posição individual do aplicador deve observância à decisão colegiada, o entendimento administrativo não pode se lançar à deriva de seus próprios fundamentos e perder de vista a terra firme da construção pretoriana das cortes superiores de seu país.

É bem verdade que não se cogitaria de resolução para se suspender o processo caso o colegiado do CARF "tivesse notícia" de que uma determinada lei cujo conteúdo implicasse alteração da decisão a ser proferida estivesse na iminência de ser aprovada. Contudo, não se trata deste caso: embora ambas se tratem de normas gerais cogentes, está-se diante de uma decisão da Suprema Corte brasileira que apenas aguarda formalização e cujo conteúdo já se conhece, galgando a condição de notoriedade.

A formalização superveniente do acórdão judicial alterará o colorido jurídico da relação material de fundo: saber disso é suficiente para se suspender o processo administrativo de forma não apenas a economizar a verba pública correspondente, mas também garantir aos jurisdicionados (contribuinte e Fazenda Pública) uma prestação mais célere, que será apenas procrastinada com uma decisão contrária ao pleito formulado na seara administrativa, pois este é o sentido do interesse público que deve ser preservado.

Por fim, a já citada decisão do Ministro Marco Aurélio, no Recurso Extraordinário 566.622/RS, acima transcrita, é merecedora de encômios, pois não há de se ofertar ao jurisdicionado decisão esquizóide, ou seja, tendente ao isolamento, falha em se relacionar com os demais componentes da sociedade jurídica que integra.

O padrão evasivo de distanciamento dos vetores de amadurecimento institucional é contrário aos artigos acima transcritos [9], e o CARF não pode se alhear das decisões do Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida como se desconhecesse não apenas o Código de Processo Civil de seu país como também a decisão favorável à tese defendida pelos contribuintes.

Obrigá-los a buscar a chancela posterior do Poder Judiciário em casos como o aqui debatido caminha em sentido contrário ao interesse público, incorrendo, assim, em apego exagerado ao formalismo e às suas próprias decisões, visão míope e distorcida de que o livre convencimento do aplicador estaria de alguma forma alheado do esforço argumentativo da construção do direito, infenso à unicidade da ordem jurídica.

Não é que os comandos uniformizadores ganhem verticalidade, mesmo porque se discute caso ainda sem a definitividade do trânsito em julgado, mas não se pode relegar ao esquecimento, como se inexistente, aquilo que sabemos e conhecemos.

[1] “Súmula STJ nº 68/1993 - A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”. “Súmula STJ nº 94/1994 - A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL”.

[2] “TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento” (STF; RE 240.785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe246 DIVULG 15 122014 PUBLIC 16122014 EMENT VOL0276201 PP 00001).

[3] “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”

[4] “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”

[5] “Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...). § 5o Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.”

[6] “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”

[7] “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

§ 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:

I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016)

II - que fundamente crédito tributário objeto de:

a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal;

b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016)

c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002;

d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e

e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1973. e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016)”

[8] Termo aqui empregado no sentido da phronésis Aristotélica.

[9] ANDRADE, José Maria Arruda de. Interpretação da norma tributária. São Paulo: MP Editora/APET, 2006, p. 137: “Com essas afirmações, percebe-se o caráter social e interativo do ‘seguir uma regra’, podendo-se afirmar (...) que esse caráter é definido mediante a ideia de jogos de linguagem e de vivência com os quais se aprende a entender o uso das palavras mediante adestramentos”.

CARF deve suspender processos de ICMS na base da Cofins?

Não se pode relegar ao esquecimento, como se inexistente, aquilo que sabemos e conhecemos