Ralph Melles Sticca

No último dia 16 de março, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/carf">Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf)</a> finalizou julgamento de auto de infração de contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) lavrado em 2008 contra uma empresa comercial exportadora de Ribeirão Preto (SP), especializada na exportação de açúcar e etanol adquiridos de usinas produtoras da região.
O recurso especial da Fazenda Nacional, de relatoria da conselheira Vanessa Marini Cecconello, buscava reformar acórdão da 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento que, em pauta de 25 de abril de 2017, havia assegurado ao contribuinte o direito à manutenção de créditos da contribuição sobre as mercadorias adquiridas com fim específico de exportação, na qualidade de empresa comercial exportadora, de janeiro de 2003 a janeiro de 2004, na vigência da Medida Provisória (MP) nº 66, de 29 de agosto de 2002, convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro do mesmo ano, até a entrada em vigor da MP nº 135, de 30 de outubro de 2003, convertida na <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm">Lei nº 10.833</a>, de 29 de dezembro do mesmo ano.
O entendimento do acórdão recorrido sustentou-se na cronologia das alterações sofridas desde a instituição do regime não cumulativo da contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins): o artigo 3º da Lei nº 10.637/02, em sua redação original, não trazia qualquer óbice à apropriação do crédito referente às mercadorias adquiridas para revenda em relação à incidência ou não da contribuição na operação anterior (além da vedação em relação à mão de obra paga a pessoa física e aos produtos sujeitos à incidência monofásica), o que somente veio a ocorrer de forma expressa e irrestrita com a entrada em vigor da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que alterou o § 2º do artigo acima mencionado para inserir expressamente tal vedação em seu inciso II (“aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (…)”).
Ressalte-se que a polêmica envolve diretamente as empresas comerciais exportadoras em razão dos benefícios estendidos aos produtores-vendedores pela legislação federal ao longo dos anos, em equiparação à imunidade das receitas de exportação às contribuições sociais e a impostos como o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), sendo que no caso específico da contribuição para o PIS/Pasep, desde a origem da Lei nº 10.637/02, o artigo 5º já reforçava a imunidade das exportações (caput) e a isenção das chamadas exportações “indiretas”, por meio de venda a empresas comerciais exportadoras (inc. III).
Tanto é verdade que a Lei nº 10.833/03, em sua redação original, dedicou um parágrafo específico para tratar da vedação dos créditos relativos às próprias mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, dispondo no § 4º do artigo 6º que “o direito de utilizar o crédito (…) não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim [específico de exportação], ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação”, aplicável à contribuição para o PIS/Pasep nos termos do 15, inciso III, da mesma lei e com vigência a partir de 1º de fevereiro de 2004.
No recurso especial, a insurgência do Fisco federal pautou-se em dois pontos principais: que a impossibilidade de apuração de créditos da não cumulatividade pelas empresas comerciais exportadoras estaria vigente desde a edição do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1248.htm">Decreto-Lei (DL) nº 1.248</a>, de 29 de novembro de 1972, cujo artigo 3º já estendia ao produtor-vendedor, nas vendas com o fim específico de exportação, os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo à exportação, bem como que o § 4º do artigo 6º da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm">Lei nº 10.833/03</a> teria a natureza meramente declaratória, ou seja, apenas ratificara a vedação que supostamente existiria desde a edição da lei.
Ao final das discussões, o recurso especial da Fazenda Nacional fora conhecido por voto de qualidade, porém teve o seu provimento negado nos termos do voto da Relatora, que fora acompanhada pelos demais conselheiros representantes dos contribuintes, sagrando-se vencedora por se tratar de auto de infração e em decorrência das novas regras de desempate de julgamentos no âmbito do Carf, mediante a inclusão, pela Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020, do artigo 19-E à Lei nº. 10.522, de 19 de julho de 2002, cuja constitucionalidade é atualmente objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>), como já noticiado pelo JOTA.
Ainda que o acórdão surta efeitos apenas em relação ao contribuinte recorrido e refira-se a períodos de apuração encerrados há quase 20 anos, a decisão da CSRF traz à luz outra discussão bastante relevante para as empresas comerciais exportadoras em geral e ainda pendente de melhor compreensão e definição no âmbito do próprio Carf: o direito ao desconto de créditos de contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins sobre as despesas de frete e armazenagem nos termos do inciso IX do artigo 3º da Lei nº. 10.833/03 (igualmente aplicável à contribuição para o PIS/Pasep consoante o art. 15, inc. II).
Isso porque ainda prevalece no Carf a interpretação dada pelo Fisco federal ao citado § 4º do artigo 6º da Lei nº 10.833/03, no sentido de que às empresas comerciais exportadoras sempre foi vedada pela legislação de regência a apuração de quaisquer créditos de contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, mesmo que estas se sujeitem à apuração não cumulativa e ainda que assumam o ônus de serviços de armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, contratados junto a pessoas jurídicas domiciliadas no país e sujeitas à incidência dessas contribuições; entretanto, ao afastar-se sua natureza meramente declaratória, torna-se clarividente que intenção do legislador com o dispositivo foi justamente o de vedar, a partir de então, o direito ao crédito sobre a aquisição de mercadorias com o fim específico de exportação tal qual realizado e reconhecido pela CSRF no caso em comento até janeiro de 2004.
Vale ressaltar que a discussão em torno do enquadramento ou não de empresas comerciais exportadoras às disposições do DL nº 1.248/72 para aproveitamento de benefícios fiscais — em especial dos requisitos mínimos de constituição do artigo 2º (sob a forma de sociedade por ações, com capital mínimo fixado pelo CMN e registro especial na CACEX) — é inútil, na medida em que a legislação atual da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, bem como do IPI e do ICMS (vide inc. I, § único, do art. 3º da LC nº. 87/96 – Lei Kandir) não traz qualquer restrição ao tipo societário ou remissão ao DL, o que é reconhecido pelo próprio Fisco federal na <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2022/04/sc-srrf06-disit-n-40-2008.pdf">Solução de Consulta DISIT/SRRF06 nº 40</a>, de 4 de maio de 2012. Não por acaso há sociedades limitadas e pessoas jurídicas cujas atividades principais são de produção ou industrialização atuando regularmente como comerciais exportadoras, bastando-lhes para tanto o registro perante o SISCOMEX.
Felizmente, após incontáveis derrotas dos contribuintes, o entendimento até então uníssono do Carf recentemente começou a mudar, como verificado no Acórdão nº. 3402-009.140 (Processo nº. 10880.726300/2011-79), da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, que em sessão de 22 de setembro último foi unânime no sentido de reconhecer que o “gênero” empresa comercial exportadora comporta as duas espécies acima mencionadas, bem como que a vedação do § 4º, do artigo 6º da Lei nº 10.833/03 não abarca os custos indiretos, tais como as despesas com frete e armazenagem na operação de venda, cujos créditos poderão ser apropriados pelo contribuinte na forma dos artigos 3º das Leis nº 10.833/03 e nº. 10.637/02, o que se espera seja ratificado pela CSRF tal qual ocorreu, ainda que tardiamente, em relação às mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação.

Moeda Real

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JOTA

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