Opinião & Análise

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Cade e Bacen: do conflito de competência à atuação conjunta no mercado financeiro

É imprescindível que as ações das duas autarquias sejam coordenadas de forma a bem orientar o mercado

Crédito: Flickr

O sistema brasileiro de defesa da concorrência (SBDC) tem atualmente suas bases assentadas, além de na própria Constituição, na Lei 12.529/2011, e tem no Conselho Administrativo da Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, seu principal agente, com a missão institucional de zelar pela concorrência no mercado, em atuação preventiva, repressiva e educativa, responsabilizando-se pela investigação e decisão sobre matéria concorrencial, assim como pelo fomento e disseminação da cultura da concorrência.

Sem embargo, os princípios da ordem econômica constitucional brasileira têm aplicação direta tanto vertical quanto horizontalmente, portanto são vinculantes a todos os integrantes do Estado e também aos particulares, e serão tanto mais bem observados se, além do próprio CADE no cumprimento de sua importante missão, também outros atores contribuírem para a promoção de um ambiente de mercado saudável e promovedor de riqueza econômica.

Em outras palavras, compete não só ao CADE, mas a todo e qualquer órgão estatal, e também agentes econômicos em atuação no mercado, o rigoroso atendimento dos princípios constitucionais de livre concorrência e liberdade de iniciativa, bem como das normas infraconstitucionais que concretizam as ações para o cumprimento destes princípios, em prol de um sistema que promova o desenvolvimento e o acesso a melhores produtos e serviços, a proteção da sociedade, do consumidor e da inovação.

Neste espírito, é cabível uma arquitetura jurídica institucional que integre, com relação a segmentos de mercado específicos, a atuação conjunta de um ou mais órgãos de regulação e/ou fiscalização, através de perspectivas e ações que, embora possam por vezes parecer disputar entre si, se revelam, em verdade, complementares.

Assim sucede no mercado financeiro, em que se reúnem as instituições e instrumentos que propiciam o fluxo entre poupadores e tomadores de recursos, indispensáveis para o fomento da atividade econômica.  A segurança e a estabilidade deste setor são cruciais para a economia, impondo mais preocupações quanto à sua preservação pelo Estado, bem como a interferência também de diversos atores estatais.

O sistema financeiro nacional (SFN), na forma que está atualmente estruturado, tem suas bases assentadas, também na própria Constituição, como não poderia deixar de ser, e na Lei 4.595/1964, que dispôs sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, criando o Conselho Monetário Nacional (CMN) e o Banco Central do Brasil (BACEN), além de outras normas específicas.

O BACEN funciona como autoridade monetária e também órgão regulador do SFN, sendo responsável (entre outras funções previstas nos artigos 9º e 10 da Lei 4.595/1964) por exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas, inclusive concedendo autorização para funcionamento no país, e transferência do seu controle acionário.  Outrossim, o § 2º do artigo 18 da mesma lei expressamente diz que o BACEN regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras.

Com base nestes dispositivos, e naqueles referentes ao SBDC (sejam os da revogada Lei 8.884/1994, sejam os da Lei 12.529/2011, atualmente em vigor), muito já se discutiu sobre a qual autoridade estatal, BACEN ou CADE, competia o controle da concorrência no mercado financeiro, e se tal competência seria exclusiva. De um lado, sob o argumento da especialidade da Lei 4.595/1964, se sustentou a competência privativa do BACEN para tutela da concorrência no âmbito do SFN, restando à Lei 12.529/2011 o papel residual de regular a concorrência em geral, isto é, em setores não tratados por leis específicas. De outro, é possível argumentar também a especialidade da Lei 12.529/2011 que trata especificamente da proteção da concorrência, preservando, portanto, ao CADE a competência para atuar neste tema.

Este debate surgiu concretamente com a compra do Banco de Crédito Nacional (BCN) pelo Banco Bradesco, em 1997, portanto, ainda na vigência da Lei 8.884/1994.  Ambas as instituições financeiras, cumprindo os artigos 10 e 18 da Lei nº 4.595/64, submeteram o negócio jurídico à análise do BACEN, que aprovou a operação, sem que fosse feita qualquer submissão ao CADE. Não obstante, a aquisição de controle acionário do BCN pelo Bradesco o fez participar de joint venture antes constituída pelo BCN com outra entidade, a Alliance Capital Management Corporation of Delaware, para o gerenciamento de fundos de investimentos e carteiras administradas. Tal participação gerou concentração horizontal nos mercados de atuação da joint venture, suscitando a análise pelo CADE, que na oportunidade tomou conhecimento da operação de aquisição de controle do BCN pelo Bradesco, que até então não lhe havia sido apresentada.

O CADE, apesar de concluir que a aquisição não gerou impactos anticoncorrenciais no mercado analisado referente à joint venture, entendeu que a aquisição poderia repercutir em outros mercados, devendo, portanto, a operação ser apreciada por meio de submissão aos órgãos de defesa da concorrência.  Em consequência, determinou a apresentação da operação de aquisição de controle acionário do BCN pelo grupo Bradesco, aplicando multa de R$127.692,00 pela intempestividade.

A Advocacia Geral da União, suscitada pelo Ministério da Fazenda para se manifestar sobre o conflito de competência, emitiu parecer[1], no qual se posicionou pela competência privativa do BACEN para análise da concorrência entre instituições financeiras.

Ao receberem a notificação da multa aplicada pelo CADE, BCN e Bradesco impetraram então mandado de segurança contra o ato da autarquia, tendo, em sede de recurso especial[2], o Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidido em favor das instituições financeiras no ano de 2010.  Os Ministros da Primeira Seção do STJ, por maioria, decidiram que o parecer da AGU deveria ser observado, e que, pelo princípio da especialidade, o conflito de atribuições deve ser resolvido a favor da norma especial sobre o setor bancário.

Mas a questão específica sobre a competência para analisar atos de concentração bancários, ficou empatada, pois três ministros votaram pela competência exclusiva do BACEN, e outros três pela competência compartilhada.  O CADE interpôs Recurso Extraordinário, cujo seguimento foi negado pelo relator, Ministro Dias Toffoli, com base em falta de questão constitucional a ser dirimida[3]. Desta decisão, o CADE apresentou agravo regimental, até hoje não julgado, estando os autos conclusos ao relator, Ministro Celso de Mello, desde Maio de 2018, com petições apresentadas após o Exmo. Ministro determinar a manifestação das autarquias sobre o propósito de pôr termo ao conflito, ante a assinatura de memorando de entendimentos destinado a viabilizar a atuação conjunta do CADE e do BACEN, em tema de defesa da concorrência e em processos de fusão e aquisição no âmbito do SFN.

Com efeito, desde quando pendente o julgamento pelo STJ, administrativamente BACEN e CADE tentaram chegar a um modelo que conciliasse as competências de ambas as autarquias.  Não só pediram a revisão administrativa do parecer formulado pela AGU, mas também, em resultado das discussões de grupo de trabalho formado por representantes das duas autarquias, assinaram em Fevereiro de 2018 um memorando de entendimentos[4] em que previram a atuação via intercâmbio de informações, inclusive para discussão de parâmetros técnicos com vistas a assegurar maior harmonização e consistência de procedimentos e da edição de normas de interesse comum.

De acordo com o memorando, CADE e BACEN devem anuir independentemente os atos de concentração no setor financeiro, salvo nas hipóteses que envolvam riscos à solidez e à estabilidade do SFN, em que valerá a decisão do BACEN, que informará ao CADE. O memorando inclui, ainda, o compromisso de as duas autoridades se comunicarem reciprocamente sobre atividades que possam caracterizar ilícitos concorrenciais, bem como fornecer dados e informações técnicas úteis à apuração de quaisquer condutas infracionais.

Ademais, as autarquias se comprometem a reverem suas regulamentações e a trabalharem conjuntamente visando à aprovação de um projeto de lei complementar estabelecendo parâmetros claros e definidos de atuação das autarquias.  A minuta do projeto de lei foi encaminhada ao Legislativo e, anexada ao projeto então em trâmite (PLS nº 350/2015), foi aprovada pelo plenário do Senado em Abril de 2018, tendo seguido para a Câmara de Deputados, onde recebeu o número PLP 499/2018, e foi apensada a outro projeto de lei (PLP 265/2007), aguardando tramitação.

De acordo com a experiência internacional (e mesmo dentro do Brasil em outros setores regulados) o modelo de cooperação entre a autoridade da concorrência e a agência reguladora do sistema financeiro parece ser o mais eficiente. O desafio é encontrar o equilíbrio na atuação complementar das instituições, que permita, de um lado, a regulação prudencial e sistêmica do setor financeiro, com vistas à preservação de sua higidez (em proteção aos depositantes e promoção da estabilidade econômica) e, de outro, a regulação concorrencial, com vistas à prevenção e repressão de atos lesivos à concorrência, como o abuso do poder econômico. Tanto a solidez e a estabilidade do mercado bancário quanto à preservação da concorrência devem ser priorizadas para a saúde do sistema financeiro.

A avaliação que em cada caso deve ser feita pelo BACEN não impede a perspectiva do CADE, na medida em que este se ocupa de outras questões.  Sob o aspecto concorrencial, um mercado bancário concentrado dificulta o exercício da livre iniciativa, agrava as falhas do sistema, comprometendo a qualidade dos produtos e serviços oferecidos à sociedade.  O crédito fica mais raro e custoso, prejudicando toda a economia. O conflito, portanto, é aparente, na medida em que a atuação complementar das duas instituições é a que melhor promove o estabelecimento de um ambiente saudável para a atuação dos agentes econômicos, não apenas as instituições financeiras, mas todos os direta ou indiretamente por elas impactados.

Mas é imprescindível que as ações das duas autarquias sejam coordenadas de forma a bem orientar o mercado, e permitir que os agentes econômicos e as pessoas impactadas tenham mínimas condições de previsibilidade e segurança jurídica.

Cientes de que o trabalho de atuação conjunta é constante e se estende a toda a sociedade, CADE e BACEN promoveram, no mês de outubro de 2018, consulta para coleta de comentários e sugestões sobre minuta de ato normativo conjunto a ser editado pelas duas autoridades, com o objetivo de aprimorar a coordenação de suas atividades em matéria concorrencial.

A minuta do ato normativo foi redigida em linha com as diretrizes estabelecidas no memorando de entendimentos firmado anteriormente, e dispõe sobre procedimentos para troca de informações a respeito de atos de concentração envolvendo instituições financeiras, bem como de processos administrativos sancionadores instaurados para apuração de infrações à ordem econômica envolvendo instituições supervisionadas pelo BACEN.

O objetivo é estabelecer diretrizes que possam assegurar convergência crescente entre as decisões a serem tomadas pelas autarquias em matérias de natureza concorrencial, bem como menores custos para as entidades reguladas. Espera-se que em futuro próximo o ato normativo seja definitivamente editado, em fortalecimento da atuação conjunta das autarquias, e também em benefício da informação e melhor orientação dos agentes econômicos, que, após longo período de dúvidas sobre os procedimentos a serem observados, poderão contar com maior segurança jurídica e contribuírem, de sua parte também, para a promoção tanto do SBDC quanto do SFN.

 

 

Referências Bibliográficas

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[1] PARECER Nº AGU/LA-01/2001 (Anexo ao Parecer GM-020). Disponível em http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/8413. O parecer foi posteriormente aprovado pela Presidência, com efeito vinculante para a Administração Federal, conforme a Lei Complementar nº 73/1993

[2] RECURSO ESPECIAL Nº 1.094.218 – DF. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200801736771&dt_publicacao=12/04/2011.

[3] Decisão disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE664189.pdf

[4] Memorando disponível em https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yP9ga1onCve3GWu3NllGijregCMPT3wpQVmcP3wtD4Yt2cZ_RTVc2TvR99A8MDm3V_0bumDjnXIo042If-u0gzA


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