Dentre as diversas alterações legislativas promovidas pelo advento de Lei nº 13.964/19, o denominado “pacote anticrime”, destaca-se a possibilidade de se decretar a perda alargada de bens, como efeito da pena, impondo ainda ao condenado o ônus de comprovar a origem lícita de seu patrimônio (artigo 91-A e § 2º).

O confisco alargado inserido em nosso Código Penal baseia-se na normativa internacional, principalmente no modelo europeu, E nos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário como a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional¹, Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção².

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Esta tendência mundial é constatada em razão do surgimento de um novo modelo de criminalidade, na qual se percebia uma estrutura extremamente sofisticada e constituída de diversas células e núcleos que ultrapassavam as fronteiras dos países e com elevado poderio econômico, cujo escopo era incrementar seu lucro e reinserir de forma rápida o capital obtido de forma ilícita na economia regular.

Por óbvio, o direito penal clássico não coibiria esta nova criminalidade, ensejando assim, nos dizeres de Sánchez Rios, “(...) um repensar acerca da finalidade do direito penal e sua legitimidade como instrumento Estatal de controle da ordem social, sobretudo no desenvolver de uma política criminal que viabilize medidas de prevenção patrimoniais sobre os proveitos ilicitamente acumulados”³. A ideia, portanto, é “estrangular” o fator econômico daquele infrator, retirando de sua esfera qualquer disponibilidade de usufruir do patrimônio ilicitamente obtido.

Desta forma, A partir da década de 80, diante de um novo modelo da criminalidade, houve uma alteração das políticas criminais, voltando-se os olhos para os aspectos patrimoniais⁴, ensejando, assim, uma modificação na legislação de alguns países da Europa para inserir a figura do confisco alargado.

+JOTA: Confisco alargado pela lei anticrime. Análise sobre requisitos e importância do confisco alargado para o enfrentamento do crime organizado no Brasil

Esta alteração na política criminal visando os aspectos patrimoniais e, assim, o confisco, está atrelada à necessidade de o Estado dar uma resposta eficaz a criminalidade organizada e globalizada. Aliás, sob este aspecto, Damião Cunha define bem a questão fulcral do confisco no sentido de que “trata-se de uma medida sancionatória que visa garantir a eficaz repressão de lucros que podem ser obtidos como certo tipo de criminalidade (...) que tem como ponto estratégico a facilidade na obtenção de lucro.”⁵

Diante dos contornos de uma nova criminalidade organizada e sob o argumento de que se deve coibi-la a qualquer preço, o legislador pátrio introduziu o artigo 91 –A no Código Penal, o qual preconiza que poderá ser decretada a perda de bens que correspondam à “(...) diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito (...)”⁶, bastando a condenação por infração cuja lei comine pena máxima de 06 (seis) anos. Os incisos I e I do § 1º do referido artigo definem quais seriam os bens do condenado que integram seu patrimônio e que estariam sujeitos à constrição, presumindo que tais bens teriam origem ilícita. Na sequência, o § 2º preconiza que “O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio”, em patente inversão do ônus da prova, vedada em nosso ordenamento jurídico.

Note-se que consoante artigo 91 – A, caput, do Código Penal, presume-se a aquisição ilícita do patrimônio pelo condenado em razão de sua incompatibilidade quando comparado aos seus rendimentos lícitos, transferindo-lhe, ainda o onus probandi de provar a licitude da procedência de seu patrimônio, o que é vedado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Mister ressaltar que ao atribuir ao condenado a prova do caráter lícito de seu patrimônio, há uma evidente flexibilização do ônus da prova, criando-se, assim, nos dizeres de Godinho, um “(...) ‘atalho’ processual-probatório para o confisco.”⁷

De fato, caberia ao órgão acusatório comprovar a origem ilícita dos bens e valores para, só então, legitimar a declaração de perdimento ao final da ação penal.

A simples análise dos incisos I e II do artigo 91-A do Código Penal permite concluir que a questão recai sobre o ônus da prova, retirando da acusação a obrigação de provar que o patrimônio adquirido pelo condenado é de origem ilícita ante a nefasta presunção de ilicitude.

Isto porque o inciso I, ao consignar que o patrimônio são os bens da titularidade do condenado ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto (na data da infração penal ou recebidos posteriormente), não se pode olvidar que acusação deverá comprovar que o condenado exerça o domínio, malgrado o bem pertença a outrem, sendo que a questão aqui versa sobre a titularidade do bem e não sua origem, sendo de rigor a prova de que houve uma simulação de negócio jurídico, eis que a titularidade de algo não se presume; principalmente quando se trata de terceiros⁸.

Da mesma forma, o inciso II do artigo 91 – A do Código Penal engloba os bens transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória (na data do início da atividade criminosa). Aqui há mais uma questão problemática: presume-se que houve simulação nas transferências efetivadas a terceiros. Assim, inverte-se o ônus probatório ao terceiro adquirente que deverá comprovar que a transação se deu de maneira legal.

Portanto, caberá ao condenado, ou ainda ao terceiro, trazer provas no processo com o fito de ilidir a presunção de ilicitude, pois, caso não consiga comprovar que seu patrimônio tem origem lícita, a consequência é o confisco.

Não de pode olvidar, ainda, que o confisco alargado viola o princípio da pessoalidade da pena (artigo 5º, XLV, da Constituição Federal), eis que perpassa a figura do condenado podendo atingir seus familiares ou dependentes e terceiros.

Aliás, sob este aspecto, vale trazer à colação os antigos, mas atuais, ensinamentos do mestre Magalhães Noronha que retrata o “(...) confisco ‘como pena, compreendendo os bens e recaindo odiosamente sobre a família do condenado, não se deve admitir’’”⁹.

Como se vê, o novo dispositivo traz inúmeros reflexos de matiz constitucional, penal e processual penal, os quais não foram devidamente sopesados e analisados com a devida acuidade por aqueles que elaboraram o projeto de lei, além de destacar a forma açodada com que foi aprovado.

Por fim, não se desconhece o avanço da criminalidade organizada e globalizada que se utiliza de diversos mecanismos sofisticados e tecnológicos para o cometimento de crimes e o encobrimento do patrimônio decorrente de tais crimes e a necessidade da modernização da legislação pátria com o fito de coibir tais ilícitos. Porém, é inaceitável que se persiga ou comprima direitos fundamentais do cidadão e que se desrespeitem as regras procedimentais, a exemplo da inversão do ônus da prova, que foram arduamente conquistados ao longo dos anos.

Bibliografia

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GODINHO, Jorge Alexandre Fernandes. Brandos costumes: o confisco com base na inversão do ônus da prova - lei n. 5/2002, de 11 de janeiro, artigos 1. e 7. a 12. In: ANDRADE, Manuel da Costa. Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 1315-1363. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=4497. Acesso em: 6 fev. 2020.

KILCLING, Michael. Comparative perspectives on forfeiture legislation in Europe and the United States. European journal of crime, criminal law and criminal justice, Hage, v. 5, n. 3, p. 342-361., 1997. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=42863. Acesso em: 6 fev. 2020.

RIOS, Rodrigo Sánchez; PUJOL, Luiz Gustavo. Confisco alargado: reflexões acerca de suas possibilidades no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 24, n. 118, p. 123-158., jan./fev. 2016. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=129037. Acesso em: 6 fev. 2020.

SCHEA, Trond Eirik. Confiscation: present situation and reform plans in Norway. European journal of crime, criminal law and criminal justice, Hage, v. 5, n. 3, p. 240-247., 1997. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=42845. Acesso em: 6 fev. 2020.

SIMÔES, Euclides Dâmaso; TRINDADE, José Luís F. Breve incursão comparatística pelas origens e modelos da extended forfeiture. Revista do Ministério Público. p. 261-282. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=61328. Acesso em: 6 fev. 2020.

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1Decreto nº 5015, de 12 de março de 2004 – artigo 12 e itens3 a 5 e 7.

2Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006 – artigo 31 e itens 4, 5 e 8.

3 RIOS, Rodrigo Sánchez; PUJOL, Luiz Gustavo. Confisco alargado: reflexões acerca de suas possibilidades no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 24, n. 118, p. 123-158., jan./fev. 2016, p. 125.

4 De acordo com Jorge Alexandre Fernandes Godinho, a introdução do confisco alargado é constatada no; Reino Unido 1986, Austrália, 1987; Alemanha e Holanda 1992; dentre outros. Exceção: Estados Unidos da América, cuja alteração ocorreu em 1970 In: ANDRADE, Manuel da Costa, et. al (org.), Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias; GODINHO, Jorge Alexandre Fernandes: Brandos costumes: o confisco com base na inversão do ônus da prova - lei n. 5/2002, de 11 de janeiro, artigos 1. e 7. a 12; Editora Coimbra: 2003, p. 1321

5 Cit. in RIOS, Rodrigo Sánchez; PUJOL, Luiz Gustavo. Confisco alargado: reflexões acerca de suas possibilidades no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 24, n. 118, p. 123-158., jan./fev. 2016, P. 141.

6Texto Legal.

7Obra supra cit., p. 1324

8Obra supra cit., p. 1326

9CORRÊA JR., Alceu. Confisco penal: alternativa à prisão e aplicação aos delitos econômicos, São Paulo: IBCcrim, 2006, Monografias; 37, p. 76.

Breves considerações sobre o confisco alargado

É inaceitável que se persiga direitos fundamentais do cidadão e que se desrespeitem as regras procedimentais