Opinião & Análise

Legado

Breve homenagem ao constitucionalista alemão Ernst-Wolfgang Böckenförde

Uma das preocupações de Böckenförde foi investigar as relações entre Direito, Política e Religião

Imagem: Wikimedia commons

Na última semana (24/02) faleceu um dos mais importantes e influentes constitucionalistas alemães do século passado.1 Terceiro de sete irmãos, Ernst-Wolfgang Böckenförde nasceu em 19 de setembro de 1930 na cidade de Kassel. Sua trajetória acadêmica teve início nas Universidades de Münster e Munique, onde estudou Ciências Jurídicas e História.

Em 1953 foi aprovado no primeiro teste de aptidão à profissão jurídica (juristische Staatsexamen) e em 1956 recebeu o título de Doutor Jur. com o trabalho Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Von den Anfängen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus sob a orientação de Hans Julius Wolff. No ano de 1960 tornou-se Doutor em História pela orientação de Franz Schnabel. Além da qualificação acadêmica, o contato com seus professores rendeu-lhe a aproximação intelectual com duas figuras centrais em seu pensamento: o filósofo Joachim Ritter e o estadista Carl Schmitt.

O encontro pessoal de Böckenförde com Schmitt ocorreu pela primeira vez em 1953,2 permanecendo o contato até a morte do último. Böckenförde redigiu diversos escritos de Schmitt e se tornou indiscutivelmente um dos membros da sua famosa escola. Desde 1957 ele participou ativamente dos Ferienseminaren anuais organizados pelo também famoso Ernst Forsthoff. Como autêntico aluno de Schmitt do período pós-guerra, Böckenförde foi um dos organizadores do Festschrift em homenagem ao seu 80º aniversário e responsável pela “recepção liberal” da sua Teoria Constitucional e do Estado na República Federal da Alemanha. Böckenförde também teve uma participação bastante ativa no universo católico, sem deixar de lado a avaliação crítica sobre a atuação da Religião no espaço público.3

Os anos 1960 foram definitivos na carreira de Böckenförde. Já no início da década fundou, junto com Roman Schnur, o periódico Der Staat. Zeitschrift für Staatslehre, öffentliches Recht und Verfassungsgeschichte. O primeiro exemplar do periódico foi publicado em 1962, com o objetivo (não tão implícito) de fazer concorrência e complemento ao Archiv des öffentliches Rechts. Contrastando com o caráter dogmático do Archiv, o periódico fundado por Böckenförde tinha uma orientação interdisciplinar, reunindo artigos de juristas, politólogos, historiadores e filósofos. Essa concorrência externava uma disputa mais profunda. Enquanto o Archiv correspondia à escola de Rudolf Smend – estadista e formulador da influente teoria integrativa da Constituição – o Der Staat fazia o contraponto pela caneta dos discípulos de Schmitt.4 Böckenförde coordenou a redação do periódico até 1984 e foi colaborador até a sua morte.

Em 1964 Böckenförde defendeu seu escrito de habilitação – título acadêmico que autoriza lecionar no ensino superior na Alemanha – na Universidade de Münster com o trabalho Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung. Eine Untersuchung zum Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Daí seguiram-se cargos de professor em Direito Público, História do Direito e Filosofia do Direito nas universidades de Heidelberg (1964-1969), Bielefeld (1969-1977) e Freiburg im Breisgau (1977-1995, emérito).

Ainda que Böckenförde nunca tenha registrado a intenção de formar uma escola de pensamento jurídico própria, foi orientador de inúmeros constitucionalistas e administrativistas de excepcional influência que levaram adiante suas contribuições. Nomes de grande impacto na Alemanha como Bernhard Schlink, Rainer Wahl, Christoph Enders e Johannes Masing escreveram teses de habilitação em Direito sob sua orientação.

Uma das principais preocupações do trabalho de Böckenförde durante praticamente toda a sua trajetória acadêmica foi investigar, sob um olhar crítico e reflexivo, as relações entre Direito, Política e Religião.

O impacto de um dos importantes escritos de Böckenförde foi tamanho que dele surgiram diversos standards da Teoria do Estado. Suas investigações, desenvolvidas principalmente nas delicadas intersecções entre relações jurídicas, políticas e religiosas – centradas na discussão sobre as condições do Estado laico -, concretizaram um dos mais famosos preceitos na Teoria do Estado, popularmente chamado de Böckenförde-Diktum: “o Estado Liberal e secular vive de pressupostos que ele próprio não pode garantir. É este o grande risco que ele assumiu por desejar a liberdade”.5

Assim como a década anterior, nos anos 1970 Böckenförde presenteou a comunidade jurídica com artigos – posteriormente publicados e reunidos em coletâneas – paradigmáticos e profundamente influentes na Teoria do Estado e da Constituição. Aqueles que – autoconscientes disto ou não – entendem a Constituição como uma ordem-quadro (Rahmensordnung), contrapondo-se à noção de ordem de valores (Wertordnung) – devem a Böckenförde a formulação desse conceito.6 Essa diferença marca o estágio primordial da discussão sobre a natureza das normas de direito fundamental e os métodos para sua interpretação.

Aliás, Böckenförde também foi o responsável por realizar a catalogação das cinco principais teorias dos direitos fundamentais na Alemanha até então.7

Em 07 de outubro de 1983 Böckenförde foi indicado pelo Conselho Federal (Bundesrat) para o cargo de magistrado no Tribunal Constitucional Federal alemão. Sucedendo Joachim Rottmann e sendo sucedido por Winfried Hassemer, atuou na segunda turma (Senat) do tribunal de 1983 a 1996. Enquanto schmittiano e ao mesmo tempo defensor da socialdemocracia, sua atuação no Tribunal teve importância ímpar nas áreas de direito ao asilo político, direito financeiro e orçamentário. Entre os seus votos mais famosos, destacam-se as decisões no caso sobre a constitucionalidade de doação de campanhas eleitorais8 de 1986, imposto sobre patrimônio líquido9 de 1995 e a permissibilidade do aborto10 de 1992-93.

Ainda que a teoria constitucional de Böckenförde não tenha ainda recebido o mesmo destaque no Brasil como a famosa teoria dos princípios de Robert Alexy, não é precipitado afirmar que suas contribuições podem ser valiosíssimas ao Direito Constitucional brasileira. A começar por sua veemente crítica ao papel expansivo do poder jurisdicional possibilitado pela teoria dos princípios de Alexy e os riscos de se substituir o Estado legislativo parlamentar para um Estado judiciário constitucional. Daí a preferência de Böckenförde da natureza jurídica dos direitos fundamentais voltada à sua função tradicional de direitos de defesa contra o poder estatal.11 Em tempos em que o ativismo judicial passou a ser lugar-comum nas decisões do Supremo Tribunal Federal, o legado de Böckenförde ergue-se como uma abertura à sensatez, uma alternativa mais viva do que nunca.

Post Scriptum: agradeço expressamente ao meu colega e amigo Artur Ferrari de Almeida pela revisão e comentários.

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2 Meinel, Florian. Die Heidelberger Secession. Ernst Forsthoff und die «Ebracher Ferienseminare». In: Zeitschrift für Ideengeschichte 5 (2011), S. 89–108. Disponível em: https://www.z-i-g.de/pdf/ZIG_2_2011_meinel.pdf

3 Ver Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Kirche und christlicher Glaube in den Herausforderungen der Zeit. Beiträge zur politisch-theologischen Verfassungsgeschichte 1957-2002. Münster: LIT, 2004.

4 Korioth, Stefan. Wider das Zerreden des Staates. Ernst-Wolfgang Böckenförde und das Entstehen der Zeitschrift „Der Staat“. In: Mehring, Reinhard; Otto, Martin (Hrsg.). Voraussetzungen und Garantien des Staates. Ernst-Wolfgang Böckenfördes Staatsverständnis. Baden-Baden: Nomos, 2014. p. 30–45.

5 „Der freiheitliche, säkularisierte Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann. Das ist das große Wagnis, das er, um der Freiheit willen, eingegangen ist“. Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation. In: Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Kirche und christlicher Glaube in den Herausforderungen der Zeit. op. cit. p. 229-30.

6 Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandaufnahme und Kritik. In: Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999. p. 58.

7 Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation. Neue Juristische Wochenschrift, 1974. p. 1529-1538, Para uma introdução ao tema na literatura constitucional brasileira, ver MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012. p. 9-27.

8 BVerfGE 73, 40 – 3.

9 BVerfGE 93, 121.

10 BVerfGE 88, 203.

11 Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik. In: Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Staat, Verfassung, Demokratie. Frankfurt am Main: Suhkamp, 1991. p. 190.


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