Bianca Xavier

Em sessão realizada em 11 de novembro de 2020 o Conselho Pleno do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro negou o direito ao creditamento de ICMS decorrente da entrada de bens do ativo imobilizado utilizados em obras de construção civil.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
O caso julgado tratava do creditamento, pela Petrobras, do ICMS relativo à aquisição de tubos, conexões e flanges para a construção Terminal de Cabiúnas, que tem como objetivo o transporte e armazenamento de óleo.
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Os tubos, conexões e flanges foram adquiridos de empresas prestadoras de serviços de construção civil que, por sua vez, destacaram o valor do ICMS nas referidas notas fiscais, materializando, dessa forma, a existência do direito ao creditamento do ICMS.
Isto porque a Constituição Federal determina que o ICMS é um tributo não-cumulativo, gerando o direito de crédito para os adquirentes de bens e mercadorias anteriormente tributadas por esse imposto.
A não-cumulatividade do ICMS garante ao estabelecimento comercial o direito a abater os valores de ICMS pagos nas etapas anteriores, ou seja, o valor do ICMS pago pelos fornecedores.
Para ilustrar a não-cumulatividade, imaginemos um comerciante que tenha adquirido um sapato da indústria por R$ 100,00 (cem reais) e que sofra a incidência da alíquota de 12% de ICMS sobre a venda desse produto, totalizando R$ 12,00 (doze reais) de ICMS pela venda do sapato da indústria para o comerciante. <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Suponhamos que o mesmo sapato tenha sido vendido pelo comerciante por R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), sendo devido R$ 18,00 reais de ICMS pelo comerciante. Em razão da técnica na não-cumulatividade o comerciante terá que pagar apenas R$ 6,00 (seis reais), pois terá o direito de descontar os R$ 12,00 (doze reais) pagos pelo industrial referente à etapa anterior.
Essa técnica tem como objetivo assegurar que a carga tributária estipulada pelo legislador, no caso hipotético 12% (doze por cento), seja o percentual efetivamente devido na operação.
No exemplo do sapato, o valor devido ao final das duas operações, venda do industrial para o comerciante e a venda do comerciante para o consumidor final, equivalerá a 12% ou R$ 18,00 (dezoito reais), ao passo que sem a não-cumulatividade o valor do ICMS incidente sobre a operação será de R$ 30 (trinta reais), ou seja, 20% de carga de tributária.
A condição constitucional primordial para o creditamento do ICMS consiste no destaque, na nota fiscal de venda da mercadoria, do valor devido na operação, e no caso de aquisição de bens do ativo permanente, ainda deverá ser respeitada a proporcionalidade da utilização desses créditos, bem como, deve ser observada a necessidade de tais bens estarem ligados às atividades desenvolvidas pela empresa.
A autoridade fiscal autuante desconsiderou o creditamento, pois entendeu que as fornecedoras dos bens são empresas de construção civil e, portanto, são prestadoras de serviços, o que impõe a incidência do ISS e não do ICMS na venda dessas mercadorias para Petrobras, bem como, entendeu que a construção de oleoduto não se enquadra na atividade fim da empresa.
Em outras palavras, a aquisição dos tubos, conexões e flanges por empresas de construção civil estão sujeitas à incidência do ISS, sendo indevido o destaque do ICMS e consequentemente o creditamento pela adquirente, adicionando-se, ainda, que a construção do oleoduto não tem pertinência com a atividade desenvolvida pela empresa.
O Conselheiro relator José Augusto Di Giorgio reconheceu a legitimidade dos créditos e o Conselheiro Ricardo Garcia de Araujo Jorge também acompanhou o conselheiro relator, e registrou seu posicionamento, em declaração de voto, no sentido de que é irrelevante o fato das empresas serem prestadoras de serviços para fins de creditamento, pois não se trata no caso da produção de bens pela prestadora de serviços, e sim de bens adquiridos pela prestadora de serviços e revendidos para a Petrobras, até porque, ressaltou o conselheiro, não há provas de que os bens tenham sido tributados pelo ISS.
O conselheiro Ricardo Araujo ressaltou também que a construção do oleoduto não pode ser considerada como atividade estranha à empresa de extração e exploração de petróleo, devendo ser considerados todos os créditos ligados a tudo o que a empresa faz para atingir seus objetivos institucionais.
No entanto, acabou prevalecendo, pela maioria de votos, o entendimento pela manutenção do auto de infração, seguindo o precedente do próprio Conselho Pleno no julgamento do recurso 67.239.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
A decisão parte da premissa de que somente poderia ser tributado pelo ICMS os materiais produzidos fora do local da prestação de serviços, nos termos no item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, sendo indevido o destaque o ICMS na nota.
Acrescenta a decisão, ainda, que a atividade de construção civil é alheia a atividade da Petrobras, o que também justificaria a negativa de crédito.
Ressaltou um dos conselheiros que, tratando-se de empreitada por preço global, a contratação do serviço abrangeria a prestação de serviços e a aquisição dos materiais, com a consequente incidência do ISS.
A questão não é pacífica, até mesmo porque a Receita Federal do Brasil, ao analisar os percentuais a serem aplicados no lucro presumido nas atividades de construção civil, entendeu que a empreitada global não deve ser enquadrada como prestação serviço, devendo ser considerada prestação de serviço somente se houver fornecimento parcial de materiais ou não houver fornecimento de material.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Há julgados favoráveis ao creditamento no Poder Judiciário, como a decisão monocrática REsp 1.750.309 do Minsitro Hermam Benjamim que considerou válido o creditamento de bens do ativo para a construção de gasoduto.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Portanto, é muito provável que o debate continue no Poder Judiciário, uma vez que as atividades de construção civil acabam sendo de natureza mista, ou seja, elas envolvem prestação de serviços e venda de mercadorias, o que torna a tributação, sob vários aspectos, passível de discussão.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Foram vários dias de debate até que em 11 de novembro de 2020 o tribunal pleno finalizou o julgamento do Recurso 67.678.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Exemplo hipotético sem considerar o cálculo por dentro, a real alíquota aplicável, o FECP e outras vicissitudes do ICMS.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, Conselho Pleno, Acórdão 9.016, Relator Rubens Nora Chammas, julgado em 14 de março de 2018, disponível em: &lt;<a href="http://www.fazenda.rj.gov.br/sefaz/content/conn/UCMServer/uuid/dDocName%3AWCC211200">http://www.fazenda.rj.gov.br/sefaz/content/conn/UCMServer/uuid/dDocName%3AWCC211200</a>&gt;.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Solução de consulta COSIT 76 de 2016 disponível em: &lt;<a href="http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&amp;idAto=74461">http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&amp;idAto=74461</a>&gt;.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> STJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Resp 1.750.309, publicado no D.O em 08/11/2018, disponível em: &lt;<a href="https://processo.stj.jus.br/processo/monocraticas/decisoes/?num_registro=201801436775&amp;dt_publicacao=08/11/2018">https://processo.stj.jus.br/processo/monocraticas/decisoes/?num_registro=201801436775&amp;dt_publicacao=08/11/2018</a>&gt;.

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JOTA

Conselho de Contribuintes do Rio negou o creditamento de ICMS sobre materiais para a construção de um oleoduto

Bens utilizados em obra de construção civil não geram direito a crédito de ICMS

Conselho de Contribuintes do Rio negou o creditamento, pela Petrobras, do ICMS na aquisição de tubos, conexões e flanges para a construção de um oleoduto.