Carlos Nitão

Antônio Carlos Belchior é um dos maiores compositores da música popular brasileira. Suas músicas me acompanham desde os idos da adolescência, em Piancó, no querido sertão paraibano.
Para além das reflexões de cunho pessoal, parece-me que o cantor cearense tem bons conselhos a nos oferecer no que diz respeito ao exercício do controle das decisões administrativas que, no presente artigo, serão compreendidas no âmbito das licitações públicas.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lindb">LINDB</a>)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> sofreu alterações no ano de 2018, com o objetivo de promover segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.
Em 1º de abril de 2021 foi publicada a <a href="https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.133-de-1-de-abril-de-2021-311876884">Lei 14.133</a>, estabelecendo normas gerais sobre licitações e contratações públicas. No seu artigo 5º, a lei apresenta elenco variado de princípios cujos valores orientam a atuação do agente público no processo de tomada de decisões para aplicação da mencionada lei.
Nesse cenário, observa-se uma cautela do legislador na parte final da redação do artigo 5º acima citado, isto é, após enumeração de mais de 20 princípios determina-se que, quando de sua aplicação, observem-se as disposições previstas na LINDB.
Desse modo, há uma nítida orientação normativa no sentido de que a efetivação dos valores abstratos traduzidos pelos princípios, como regra, tem de ser densificada a partir da situação concreta vivenciada pelo agente público.
A LINDB, no seu artigo 20, prescreve que nas esferas administrativa, controladora e judicial não se decidirá com bases em valores abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Há, portanto, um dever adicional que incide sobre a motivação do processo decisório, que reclama da autoridade um trabalho mais artesanal, preciso, rico em detalhes, escapando, portanto, da “produção” industrializada e em série que, tantas vezes, não está conectada com a situação concreta e específica. Não se pretende, pois, motivação geral e repleta de abstrações teóricas e normativas.
O fato é que normas de conteúdo indeterminado ou aberto, como seja de sua preferência, são comuns na atividade administrativa, na gestão pública. Observa-se em inúmeros dispositivos da Lei 14.133/2021. Basta pensar, por exemplo, sobre o que seria o “resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública”, previsto no inciso I, do artigo 11.
Segundo Tito Prates da Fonseca<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, “o abstrato é um caminho para chegar-se ao concreto. Nesse concreto final é que a norma se vivifica e alcança seu significado”. Por conseguinte, a realização da norma ocorre no dia a dia, quando o agente público se depara com as dificuldades reais de gestão (restrição de recursos financeiros, falta de equipamentos e materiais, carência de servidores etc.).
Exatamente por isso Belchior alerta-nos: “Fique você com a mente positiva. Que eu quero é a voz ativa (ela é que é uma boa!). Pois sou uma pessoa. Esta é minha canoa: Eu nela embarco”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Ora, o processo de tomada de decisão administrativa dialoga com a dinâmica dos fatos, por isso exige a “voz ativa”, é dizer, reclama decisões, ações determinadas do agente público em condições específicas de calor, temperatura e pressão.
Dito de outro modo, “eu sou uma pessoa” e, no exercício de minhas atribuições e competências administrativas, tomo decisões diariamente sob as luzes de fatos e normas, analisando alternativas disponíveis, razoáveis e compatíveis com a legalidade. É preciso observar a realidade e compreendê-la como instrumento para a concretização do direito.
A LINDB alerta-nos sobre isso, ao dispor que os obstáculos e as dificuldades reais do gestor precisam ser considerados na interpretação de normas sobre gestão pública – artigo 22. O filósofo e jurista Karl Larenz<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> atentava para o fato de que "as proposições jurídicas devem ser aplicadas a eventos fáticos, a uma situação de facto que se verificou".
Sendo assim, a atividade de controle sobre o processo decisório do agente público tem de observar não apenas a norma em abstrato, mas sobretudo a sua aplicação diante da situação fática e face às alternativas disponíveis, aferindo-as a partir de sua razoabilidade e compatibilidade com a legalidade.
Por isso, o grito de alerta de Belchior: “Fique você com a mente positiva”, pois a “minha alucinação é suportar o dia a dia. E meu delírio é a experiência com coisas reais”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. A análise do processo decisório do agente público, pelo controlador, não pode ter como partido apenas a “mente positiva”, é dizer, partir da ideia de completude da norma. Faz-se necessária a análise dos fatos, do contexto decisório e de sua razoabilidade.
Essa atuação controladora orientada pelo trabalho artesanal da motivação deve ocorrer de forma regular, sobretudo em determinadas situações nas quais a criatividade do agente público se faz necessária para encontrar a solução adequada à necessidade administrativa.
Essa criatividade precisará estar amparada em critérios técnicos e devidamente motivada, incidindo sobre ela o trabalho artesanal da motivação, furtando-se da “produção industrializada”, apontadas acima. Não custa destacar que o agente público tem competência para interpretar a norma e aplicá-la. Aliás, essa é por função a sua atividade.
Dessa maneira, eventual discordância da atividade de controle em relação a decisão administrativa precisa ser efetivamente demonstrada, incidindo sobre ela a natureza artesanal da motivação, de modo que a LINDB não admite decisões que sejam orientadas apenas por valores abstratos. Para apontar as consequências práticas da decisão é necessário analisar os fatos e seu contexto, enfrentando as condições de calor, temperatura e pressão presentes quando da tomada da decisão administrativa.
Não sendo assim, seria possível relembrar Rui Barbosa e sua clássica lição sobre o que denominou de “crime de hermenêutica”. Ou seja, a possibilidade de responsabilização do agente público, pelo controlador, quando este não concorda com a decisão administrativa sem a realização do trabalho artesanal da motivação, sem enfrentar os fatos e o seu contexto.
Essa conduta do controlador colabora para o que se convencionou chamar de administração pública do medo, provocando paralisia decisória, levando ao apagão das canetas administrativas, contribuindo para o retraimento da inovação na aplicação e na interpretação do direito público.
Sobre tais afirmações, acautelo-me ao lado de Belchior que, em 1976, ao que parece realizava um prognóstico sobre o fenômeno do direito administrativo do medo, quando assim cantava: “Mas não se preocupe, meu amigo. Com os horrores que eu lhe digo. Isto é somente uma canção. A vida realmente é diferente. Quer dizer, ao vivo é muito pior”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Decreto-lei n. 4.657/1942, com alterações posteriores pela Lei 13.655/2018.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Fonseca. Tito Prates. Direito Administrativo. São Paulo: Livraria Editora Freitas Bastos. 1939.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Belchior. Trecho da música "Conheço o meu lugar".
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Larenz. Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1997
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Belchior. Trecho da música "Alucinação".
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Belchior. Trecho da música "Apenas um rapaz latino-americano".

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JOTA

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