João Victor Archegas

Na última sexta-feira, Ruth Bader Ginsburg faleceu em sua casa em Washington, DC. A Justice Ginsburg dispensa apresentações. Ela foi uma figura monumental na luta pela igualdade entre homens e mulheres nos EUA. Enquanto advogada, deu o pontapé inicial na construção da jurisprudência da Suprema Corte sobre a inconstitucionalidade da discriminação baseada no sexo. Enquanto magistrada, deu continuidade ao desenvolvimento dessa linha decisória quando, por exemplo, foi a autora da decisão United States v. Virginia em 1996, autorizando mulheres a frequentarem o Virginia Military Institute – VMI.
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<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-notoria-ruth-bader-ginsburg-advogada-juiza-e-icone-pop-americano-24052019">A notória Ruth Bader Ginsburg: advogada, juíza e ícone pop americano</a></li>
<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/notorious-r-b-g-e-o-poder-de-um-voto-divergente-13022020">‘Notorious R.B.G.’ e o poder de um voto divergente</a></li>
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Mesmo acometida por diversas doenças, Ginsburg não demonstrou nenhum sinal de fraqueza. Eu tive o privilégio de conhecê-la no início do ano e você pode conferir o meu relato completo <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/i-dissent-cronica-do-dia-em-que-conheci-pessoalmente-ruth-bader-ginsburg-15032020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">aqui</a> no JOTA. Naquela ocasião, ela demorou a aparecer na sala onde ocorreria a reunião da qual eu participaria. Segundo seus assessores, ela estava se recuperando da sessão de sustentação oral do tribunal daquela manhã. Ela poderia muito bem ter desmarcado a reunião, mas após alguns minutos fez questão de aparecer por lá. Chegou devagar, dando um passo atrás do outro e com um semblante abatido. Mas quando sua voz começou a ecoar pela sala foi impossível não se contagiar por sua genialidade. 
Tendo presenciado sua grandeza de espírito e sua força inabalável, não me surpreendi quando, ainda anestesiado pela notícia de sua morte, soube que ela reuniu forças para fazer um último desejo antes de falecer. Em conversa com sua neta, Ginsburg disse que não queria ser substituída na Suprema Corte até que um novo Presidente tomasse posse. Muitos interpretaram esse desejo como um ataque puro e simples à Trump. 
Para evitar essa conclusão fácil, precisamos antes rever a história recente do processo de nomeação de justices nos EUA. As coisas começaram a mudar com a morte repentina do Justice Scalia em fevereiro de 2016 durante sua estadia num rancho no Texas.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" sizes="(max-width: 1080px) 100vw, 1080px" srcset="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png 1080w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-300x300.png 300w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-1024x1024.png 1024w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-150x150.png 150w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-768x768.png 768w" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Scalia foi o conservador de maior fama da Suprema Corte. Curiosamente, ele e Ginsburg eram bons amigos desde a época que trabalharam juntos na Court of Appeals for the DC Circuit. Com sua morte, Obama teria a oportunidade de nomear um liberal para o tribunal, alterando sensivelmente o equilíbrio ideológico entre os justices. Caso isso acontecesse, seriam seis justices de inclinação liberal contra apenas três de inclinação conservadora. 
Seguindo a tradição, Obama indicou o liberal Merrick Garland para o cargo. Assim como no Brasil, a nomeação do presidente deve ser aprovada pelo Senado. Entretanto, o Senado dos EUA era (e ainda é) controlado pelo partido republicano, tendo o senador Mitch McConnell como líder da maioria.
McConnell decidiu bloquear a nomeação de Garland. Naquela ocasião, o senador <a href="https://www.politico.com/story/2016/02/mitch-mcconnell-antonin-scalia-supreme-court-nomination-219248">disse</a> que “o povo Americano deve ter voz na seleção do próximo justice da Suprema Corte. Assim, a vaga não deve ser preenchida até que um novo presidente seja eleito”. 
Para justificar sua decisão, McConnell mencionou um <a href="https://www.nytimes.com/2016/02/23/us/politics/joe-biden-speech-from-1992-gives-gop-fodder-in-court-fight.html">discurso</a> feito pelo então senador Joe Biden em 1992, no qual o democrata afirma que “se um justice da Suprema Corte renunciar amanhã ou dentro das próximas semanas [...], o presidente Bush deve considerar seguir a prática da maioria dos seus antecessores e não nomear um candidato até o final da eleição de novembro”. Biden disse que seu comentário foi tirado de contexto e que no mesmo discurso defendeu a superação das clivagens políticas entre a direita e a esquerda.
McConnell sagrou-se vitorioso em 2016 e a Suprema Corte permaneceu com apenas oito membros até a posse de Donald Trump no início de 2017. Para a vaga de Scalia, Trump nomeou o conservador Neil Gorsuch. Um ano depois, o Justice Kennedy decide se aposentar. 
Embora tenha sido nomeado por Ronald Reagan para a Suprema Corte em 1987, Kennedy passou a compor a ala liberal do tribunal com o passar do tempo. Com sua aposentadoria, Trump teve a chance de ouro de substituir um liberal por um conservador. Em 2018, Brett Kavanaugh é nomeado para a vaga de Kennedy e, mesmo depois da revelação de uma série de escândalos sexuais, seu nome é aprovado pelo Senado por um placar de 50-48.
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<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/neil-gorsuch-o-triunfo-conservadorismo-02022017">Neil Gorsuch: o triunfo do conservadorismo</a></li>
<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/o-mundo-fora-dos-autos/por-que-sabatinas-para-a-suprema-corte-viraram-guerras-partidarias-10092018">Por que sabatinas para a Suprema Corte viraram guerras partidárias?</a></li>
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A confirmação de Kavanaugh foi a mais apertada da história, superando a de Clarence Thomas em 1990 (52-48), o que reflete a polarização política em torno do processo de seleção de novos membros para a Suprema Corte.
<blockquote class="jota-article__eye">Não fosse a manobra política de McConnell em 2016, a composição da Suprema Corte entre 2018 e 2020 estaria dividida entre cinco liberais e quatro conservadores. </blockquote>
Entretanto, ao bloquear a nomeação de Garland, o líder republicano no Senado conseguiu inverter o placar: passaram a ser cinco conservadores para quatro liberais. É importante notar que isso não significa que a Suprema Corte sempre será favorável aos interesses do partido republicano. 
Há ocasiões nas quais o Chief Justice Roberts, nomeado pelo presidente Bush em 2005, “<a href="https://www.forbes.com/sites/theapothecary/2012/07/01/the-supreme-courts-john-roberts-changed-his-obamacare-vote-in-may/#76a4cfd5d701">mudou de lado</a>” e votou com os liberais, como no caso envolvendo o Obamacare em 2012. Mais recentemente, Roberts se juntou à Gorsuch e à minoria liberal num <a href="https://www.washingtonpost.com/opinions/the-supreme-courts-ruling-on-lgbtq-rights-is-a-sweeping-victory-for-fairness/2020/06/15/a0874e74-af29-11ea-856d-5054296735e5_story.html">caso</a> envolvendo discriminação contra a comunidade LGBTQ+ no mercado de trabalho. Em outras áreas, entretanto, a maioria conservadora pode representar um retrocesso na proteção de direitos das minorias, principalmente quando o assunto é Roe v. Wade e o <a href="https://www.justificando.com/2019/05/22/o-direito-ao-aborto-e-o-xadrez-constitucional-nos-eua/">direito ao aborto</a>.
Com a morte de Ginsburg, as peças voltam a se mover no tabuleiro. Sobram apenas três justices de inclinação liberal: Breyer, Kagan e Sotomayor. Trump pode ter a oportunidade que foi negada à Obama pelo Senado: consolidar a maioria conservadora na Suprema Corte com seis justices conservadores contra três liberais. 
Há apenas um complicador: o precedente inaugurado por Mitch McConnell em 2016. Quando Scalia morreu, os EUA passavam pelas eleições primárias. Afinal, Scalia faleceu em fevereiro daquele ano e a eleição presidencial ocorreu apenas em novembro. Isso foi suficiente para o Senado bloquear a nomeação de Obama e aguardar a posse de um novo presidente. Por uma questão de coerência, o precedente deve ser aplicado agora também. Ginsburg morreu em setembro e os EUA já estão na reta final da campanha eleitoral para a eleição presidencial de novembro de 2020. Dois mais dois dá quatro, certo? Errado.
Instantes após a morte de RBG ser anunciada, McConnell <a href="https://www.washingtonpost.com/politics/supreme-court-trump-mcconnell-ginsburg/2020/09/18/5aafafc8-fa0a-11ea-a275-1a2c2d36e1f1_story.html">afirmou</a> que o nome indicado por Trump será votado pelo Senado, desrespeitando seu próprio precedente. Em 2016, lideranças do partido republicano justificaram o bloqueio da nomeação de Garland como sendo “apolítica”. Não se tratava de evitar a nomeação de um novo liberal, afirmaram, mas sim de evitar uma sabatina desgastante em ano eleitoral. 
A manifestação de McConnell na última sexta-feira escancarou a decisão de 2016 pelo que ela sempre foi: uma manobra política. Senadores republicanos que prometeram respeitar o precedente mesmo se uma vaga fosse aberta no último ano de mandato de um presidente republicano voltaram atrás. O que mudou? Naquela época era apenas uma hipótese, agora é realidade. A chance de sedimentar uma maioria conservadora na Suprema Corte, ainda mais com Biden liderando as pesquisas de intenção de voto, é boa demais para ser desperdiçada. 
<blockquote class="jota-article__eye">Com o sinal verde dado pelo Senado, Trump <a href="https://www.cnn.com/2020/09/20/politics/trump-supreme-court-woman-nominee-2020/index.html" target="_blank" rel="noopener noreferrer">anunciou</a> que vai nomear a sucessora de Ginsburg nos próximos dias.</blockquote>
Mas a aposta dos republicanos pode custar caro. Ao contrário de fevereiro de 2016, quando ninguém sabia ao certo quais seriam os candidatos à presidência dos EUA, em setembro de 2020 os contornos da disputa eleitoral estão sendo traçados e já é possível fazer previsões com mais segurança. Biden segue o favorito para vencer a maioria dos votos no colégio eleitoral e suceder Trump em 2021. 
Caso esse cenário venha a se concretizar, os democratas podem lançar contra o tribunal uma bomba atômica que está guardada desde a presidência de Franklin D. Roosevelt na década de 30. Trata-se da infame possibilidade do Congresso aumentar o número de justices e “restabelecer” o equilíbrio ideológico no tribunal, manobra conhecida como Packing the Court. Nos EUA, o número de assentos na Suprema Corte é definido por lei e não pela Constituição. Assim, qualquer maioria no Congresso pode, em tese, aumentar ou diminuir o número de magistrados.
Após ver iniciativas de reforma econômica associadas ao New Deal declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte em 1935 e 1936, Roosevelt aproveitou a onda de sua vitória eleitoral esmagadora em 1936 para propor uma “reforma judicial” ao Congresso. A nova lei, se aprovada, daria ao presidente a possibilidade de nomear um justice a mais, dentro de um limite de seis, para cada justice que tivesse mais de 70 anos e seis meses de idade. 
Nada obstante, ao julgar o caso West Coast Hotel Co. v. Parrish em 1937, o Justice Owen Roberts, que até então havia votado pela inconstitucionalidade das iniciativas de Roosevelt, mudou de lado. Como as decisões de 1935 e 1936 foram definidas por uma maioria apertada de 5-4, a mudança de Roberts foi suficiente para salvaguardar o New Deal na Suprema Corte. Essa situação, conhecida como “the switch in time that saved nine”, fez com que Roosevelt desistisse da reforma judicial.
Desde então, a única coisa que impediu a concretização da reforma judicial é o consenso bipartidário de que a opção ventilada por Roosevelt é prejudicial à independência do Poder Judiciário nos EUA. Ou seja, criou-se uma convenção política de que a bomba atômica permaneceria guardada e que os presidentes, sejam republicanos ou democratas, não a lançariam contra o tribunal. Mas há outra importante tradição envolvendo a seleção de novos membros para a Suprema Corte. 
Desde Roosevelt, todos os presidentes que nomearam justices tiveram suas nomeações devidamente sabatinadas pelo Senado (isso não significa que todas foram aprovadas, mas ao menos foram votadas). Essa tradição foi quebrada por McConnell em 2016 quando o Senado se recusou a votar o nome de Garland para substituir Scalia.
Ao quebrar a tradição, o Senado garantiu uma virada de placar crucial na Suprema Corte e cristalizou o domínio conservador na instituição. Em outras palavras, os republicanos mudaram as regras do jogo em benefício próprio. Mesmo antes dos republicanos indicarem a possibilidade de romper com o precedente de 2016, figuras na academia – como <a href="https://takecareblog.com/blog/why-democrats-should-pack-the-supreme-court">Michael Klarman</a>, professor de direito constitucional da Harvard Law School – já defendiam a possibilidade dos democratas aumentarem o número de membros do tribunal em retaliação.
 Com a morte de Ginsburg e a insistência de Trump de nomear sua sucessora durante a campanha eleitoral, essa hipótese é cada vez mais real. Uma quebra de tradição pode levar a outra. Mas qual a consequência disso para a democracia nos EUA e a independência da Suprema Corte? Talvez o estrago da bomba, uma vez lançada, faça republicanos e democratas perceberem a importância de se respeitar as tradições, independente de quem esteja no poder.
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Podcast: o Sem Precedentes desta semana trata de uma pergunta objetiva: afinal, o presidente Jair Bolsonaro, como investigado em inquérito no Supremo Tribunal Federal, pode ou não prestar depoimento por escrito? Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=SQtOBtf95dU&amp;feature=emb_title

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JOTA

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