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Rodrigo de Lacerda Carelli

Em decisão liminar monocrática na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 48, o ministro Luís Roberto Barroso suspendeu todas as ações que envolvem a aplicação da Lei nº 11.442/2007, que regula o Transporte Rodoviário de Cargas e prevê a possibilidade de contratação de Transportador Autônomo de Cargas por Empresa de Transporte Rodoviário de Cargas.
A decisão é de gravidade ímpar. Entre outros problemas, em descompasso com a doutrina mundial e a jurisprudência dos países civilizados, ela simplesmente, de forma atécnica, inverte toda a lógica do Direito do Trabalho, podendo causar efeitos que vão muito além do caso de transportadores de carga.
O ministro inicia sua decisão dizendo que a citada lei regulamentou a contratação de transportadores autônomos pelas empresas, permitindo a terceirização na atividade-fim e, aqui, incorrendo no primeiro erro, afirmou que o dispositivo legal “afastou a configuração de vínculo de emprego nessa hipótese.” O ministro, no corpo da decisão, passa então a um exercício kafkiano de analisar os elementos da relação de emprego na norma em tese, para dizer que, em relação a transportador autônomo, seja na categoria agregado ou independente, não estão presentes os requisitos da relação de emprego.
É inédita a realização do teste dos elementos do vínculo empregatício em uma lei em tese. É como se alguém fosse provar, mutatis mutandi, a partir da análise do tipo penal de homicídio, que esse dispositivo não trata de furto. Qualquer aluno de segundo ano de faculdade conseguiria ver se tratar de um oxímoro. Um trabalhador autônomo não é, por definição e natureza, um empregado.
Pois, e é isso que nos traz aqui, o oxímoro pode ter consequências além da sua inata condição de absurdo. Pode-se criar, em estreia global, a figura da presunção absoluta de inexistência do vínculo empregatício.
Ora, o Direito do Trabalho é construído, em todo o mundo, com base no princípio da Primazia da Realidade sobre a forma. Está previsto no art. 9º da  Recomendação nº 198 da Organização Internacional do Trabalho que a determinação da existência de tal relação deve ser guiada primeiramente pelos fatos relacionados com o tipo de trabalho e a remuneração do trabalhador, não resistindo como a relação é caracterizada em qualquer acordo contrário, contratual ou que possa ter sido acordado entre as partes.
Esse dispositivo está previsto expressamente no art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho.  Assim, não há afastamento prévio da existência de relação de emprego na assinatura ou previsão legal de qualquer outra forma contratual: caso se encontrem, na realidade, presentes os requisitos da relação de emprego, essa relação prevalecerá, não importando o que esteja escrito no contrato ou disposto em lei sobre outra forma de contratação. Isso é de grande obviedade: só existe uma fraude a um tipo de contrato se esse contrato for existente de forma lícita. A fraude é justamente o disfarce em outro tipo de contrato, legalmente previsto, para ocultar a sua verdadeira natureza para fins de burla à lei. É o que a Organização Internacional do Trabalho chama de “relações de trabalho disfarçadas” (art. 4, b, Recomendação nº 198). Você só se disfarça de algo se esse algo existir.
Como ocorre todos os dias na Justiça do Trabalho, em cada ação é verificada se a forma contratual aplicada corresponde à realidade, a partir dos elementos da relação de emprego em concreto. Analisa-se se os fatos correspondem ao contrato e não o nome ou os elementos formais do contrato. O contrato de trabalho, como diz a máxima, é contrato-realidade. Ou seja, a presunção de validade de um contrato de trabalho é sempre relativa, jamais pode ser absoluta.
E assim se dá em todo o mundo, em sentido completamente oposto ao decidido pelo ministro Barroso.
Por exemplo, na Inglaterra, na <a href="https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5a046b06e5274a0ee5a1f171/Uber_B.V._and_Others_v_Mr_Y_Aslam_and_Others_UKEAT_0056_17_DA.pdf" target="_blank" rel="noopener">famosa decisão que reclassificou o contrato de motorista da Uber de autônomo para trabalhador</a> utilizou-se expressamente do princípio da primazia da realidade, afastando a tese da Uber de que os elementos do contrato deveriam ser observados pela Corte, e não os fatos. 
 
Na França, desde o caso conhecido como “Arrêt Labanne”, de 19 de dezembro de 2000, a “<a href="https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007043285" target="_blank" rel="noopener">Cour de Cassation</a>” firmou jurisprudência no sentido de que a existência de uma relação de trabalho não depende nem da vontade expressa pelas partes nem da denominação que elas deram à sua convenção, mas das condições de fato nas quais é exercida a atividade dos trabalhadores”. 
 
Não é diferente na Alemanha. Nesse país, o <a href="http://www.laborlaw-magazine.com/2016/05/23/under-suspicion/" target="_blank" rel="noopener">Ministério Público questionou judicialmente a contratação de pilotos da Ryanair como autônomos</a>. Em outro caso, a Daimler pagou multa administrativa de 9,5 milhões de Euros em relação à contratação fraudulenta dos pilotos de testes.
No Canadá, a Law Commission of Ontario (LCO), que é agência governamental do Estado de mesmo nome que realiza propostas legislativas, alertou sobre a gravidade do problema da contratação de falsos autônomos, recomendando que as <a href="https://www.labour.gov.on.ca/english/about/cwr_interim/chapter_5_2.php" target="_blank" rel="noopener">atividades estatais de cumprimento da lei deveriam ser direcionadas aos negócios com maiores riscos da prática de fraude (“misclassification”), como transportadoras, limpeza e alimentação</a>. Nesse país, caso desafiada a classificação dada pelo empregador, <a href="https://www.ontario.ca/laws/statute/00e41?_ga=2.255239809.842252251.1520698142-667984116.1520698142" target="_blank" rel="noopener">este tem o ônus da prova da condição de autônomo do trabalhador</a>. 
A Suprema Corte norte-americana firmou entendimento sobre a questão de empregado vs. autônomo no <a href="https://supreme.justia.com/cases/federal/us/331/704/" target="_blank" rel="noopener">Caso United States vs. Silk (1947)</a>, afirmando que “se a relação de empregador e empregado existe, a designação ou descrição da relação pelas partes de outra coisa que não a de empregador e empregado é irrelevante. Desta forma, se dois indivíduos de fato se colocam em relação de empregado e empregado um do outro, é de nenhuma consequência que o empregado é designado como parceiro, colaborador, agente ou trabalhador autônomo. (...) Provavelmente, é quase impossível extrair a lei uma medida que defina os limites da relação de empregado e empregador. As cortes entenderão que graus de controle, oportunidades de lucro ou perda, investimento em instalações, permanência da relação e habilidade específica na realização da suposta operação independente são importantes para a decisão.” 
Interessante que, nesse caso, o réu era justamente uma empresa de transportes, sendo contestada a condição de autônomos dos carregadores e motoristas de caminhão. A Suprema Corte entendeu que, naquele caso, os carregadores eram empregados e os motoristas, segundo os elementos do processo, eram autônomos, abrindo a possibilidade que em cada caso seja analisado pelo Judiciário a existência – ou não – do vínculo empregatício quando existente um contrato formal civil.
E é o que atualmente ocorre. Nos Estados Unidos, após uma grande onda do que chamam de “misclassification”, que é a contratação pela empresa de trabalhadores autônomos (“independent contractors”) que de fato são empregados (“employees”), tanto os órgãos administrativos quanto judiciais norte-americanos estão realizando esforços para o cumprimento da lei trabalhista. O “Department of Labor” – algo como o Ministério do Trabalho norte-americano – <a href="https://www.dol.gov/whd/workers/misclassification/" target="_blank" rel="noopener">considerou a “misclassification” de empregados como autônomos (“independent contractors”) como um dos mais sérios problemas</a> que afetam trabalhadores, empregadores e toda a economia, tendo uma página inteira na Internet para tratar da questão. Em 2011, o “Department of Labor” e o IRS (agência equivalente à nossa Receita Federal) <a href="https://www.dol.gov/whd/workers/MOU/irs.pdf" target="_blank" rel="noopener">firmaram memorando de entendimento para trabalharem juntos para reduzir a número de fraude na contratação de autônomos</a>. 
Já o Poder Judiciário vem recebendo inúmeras “class actions”, como as nossas ações coletivas, que apontam a classificação errônea como autônomos de empregados de fato. Essas ações vão desde “strippers”, como <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-que-as-strippers-dos-eua-podem-ensinar-sobre-reforma-trabalhista-07032018" target="_blank" rel="noopener">Cássio Casagrande apontou em recente artigo no JOTA</a> até... motoristas de transporte de cargas.
De fato, um dos casos mais emblemáticos nos Estados Unidos foi a condenação da empresa FedEx, que classificava seus motoristas como “independent contractors” (autônomos). Após sofrer uma série de ações coletivas, em 2014 a empresa foi condenada pela Corte de Apelações do <a href="http://markets.on.nytimes.com/research/stocks/news/press_release.asp?docTag=201408271458PR_NEWS_USPRX____DC99199&amp;feedID=600&amp;press_symbol=105814" target="_blank" rel="noopener">Nono Circuito da Justiça Federal pela fraude na classificação de 2.300 motoristas da Califórnia e do Oregon</a> e pela <a href="http://www.forbes.com/sites/eriksherman/2014/10/03/kansas-supreme-court-fedex-ground-drivers-not-contractors/" target="_blank" rel="noopener">Suprema Corte do Kansas, que decidiu que os motoristas da FedEx são em verdade empregados</a>. Em 2015 a <a href="http://www.forbes.com/sites/robertwood/2015/06/16/fedex-settles-driver-mislabeling-case-for-228-million/#7e022c55f5aa" target="_blank" rel="noopener">empresa pagou 228 milhões de dólares no acordo na ação da Califórnia</a>.
Não foi o único caso em relação aos motoristas de caminhão. As empresas que realizam transporte de mercadorias para os portos americanos vêm sofrendo seguidas derrotas em ações ajuizadas por motoristas, que alegam a existência de vínculo empregatício, buscando reverter os contratos como trabalhadores autônomos. Há vários exemplos: em 2014, a Corte Superior de San Diego, da Justiça Estadual da Califórnia, <a href="http://www.mendozapacersettlement.com/" target="_blank" rel="noopener">manteve condenação de empresa</a> que classificou erroneamente os motoristas como “independent contractors”, celebrando acordo posterior de pagamento de mais de quatro milhões de dólares; em 2015, no caso Garcia v. Seacon Logix, a Corte de Apelações do Estado da Califórnia <a href="http://www.courts.ca.gov/opinions/nonpub/B248227.PDF" target="_blank" rel="noopener">considerou empregados os motoristas de caminhão de empresa de transporte</a>; em 2017 a Justiça Federal de Primeira Instância (District Court) no Arizona também <a href="https://www.trucks.com/2017/01/11/swift-transportation-misclassified-drivers/" target="_blank" rel="noopener">considerou motoristas empregados de empresa transportadora,</a> a despeito da existência de contrato formal que os designava como trabalhadores autônomos.
O mundo civilizado entende que a existência da relação de emprego decorre dos fatos, e que nenhuma lei ou contrato pode, somente em tese, descartar a condição de empregado e empregador. O mundo entende assim porque sabe que o empregador estipula as condições de trabalho, exercendo seu poder contra a vontade do trabalhador. A lei defende a liberdade contra a imposição de vontade do mais forte. A decisão do Ministro Barroso parece ir em sentido contrário. Está, então, o Ministro Barroso contra o mundo. Quem será que tem razão?
***
Poderíamos aqui comentar a ode feita pelo Ministro à terceirização (que tem pouco ou nada a ver com o caso julgado), não cuidando em uma só linha de seus notórios efeitos perversos. Poderíamos tratar aqui de frases como “a proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. 7º)”, de imensa dubiedade (ou o Ministro entende que a Constituição permite trabalho sem nenhuma valorização ou ele afirma que a proteção do art. 7º vale para todos os trabalhadores, e não somente para os empregados). Seria possível até comentar sobre a insistência do Ministro, como ocorre naquela corte com alguns outros ardorosos defensores da desproteção do trabalho, em dizer em suas decisões que a livre iniciativa e a livre concorrência são valores fundantes da ordem econômica, citando os arts. 1º e 170 da Constituição, esquecendo-se de dizer – aparentemente de forma proposital, pois como Ministro do Supremo Tribunal Federal não há escusas possíveis de erro quanto a dispositivos constitucionais – que nos mesmíssimos artigos a livre iniciativa é submetida aos valores sociais do trabalho e a valorização do trabalho humano (inclusive nas duas previsões a valorização do trabalho vem antes da livre iniciativa). Poderíamos dizer que, de certa forma, ao omitir o mandamento da valorização do trabalho o Ministro estaria editando a Constituição, deixando somente as partes que melhor lhe convêm. Mas isso tudo fica para outro texto.

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JOTA

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