Opinião & Análise

CADE

Autorização prévia nos atos de concentração

Com o advento da Lei 12.529/2011 o Brasil passou a adotar o sistema de aprovação prévia

Cade. Crédito Jota/imagens

No âmbito da substituída Lei 8.884/1994 os atos de concentração (fusão, incorporação, joint venture, aquisição de ativos, etc.) eram consumados e em seguida levados ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para aprovação ou não. As reprovações eram problemáticas porque muitas vezes a consumação do ato levava a medidas de difícil ou impossível desfazimento, sobretudo com a possibilidade de prejuízos para terceiros que contratavam de boa-fé com as partes envolvidas. É verdade que existia a possibilidade de a autoridade impor restrições à consumação da operação, mas a eficácia dessas restrições dependia muito da rapidez da atuação da autoridade, sendo que, quando da notificação, um certo número de dias já tinha decorrido desde a consumação. Esclareça-se que o Brasil era um dos poucos países do mundo em que vigorava a notificação posterior.

Com o advento da Lei 12.529/2011 o Brasil passou a adotar, a exemplo da enorme maioria de países ocidentais, o sistema de aprovação prévia. Submete-se a operação ao Cade, cuja aprovação é condição necessária para a consumação. Entretanto, existe a possibilidade de a espera pela aprovação causar danos às partes envolvidas ou de alguma forma inviabilizar a operação. Para esta hipótese, o Regimento Interno do Cade criou a hipótese prevista no seu art. 155:

“O requerente de aprovação de ato de concentração econômica poderá solicitar, no momento da notificação ou após a impugnação pela Superintendência-Geral, autorização precária e liminar para a realização do ato de concentração econômica, nos casos em que, cumulativamente:

i. não houver perigo de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado;

ii. as medidas cuja autorização for requerida forem integralmente reversíveis; e

iii. o requerente lograr demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, caso a autorização precária para realização do ato de concentração não seja concedida”.

É intuitiva a percepção da dificuldade de se comprovar as condições regimentais estabelecidas. Para tornar mais clara esta dificuldade, o entendimento da autoridade tem sido o de que, sendo esta autorização precária e liminar uma medida de urgência, e sendo prévia a notificação de ato de concentração, dependendo, portanto, da rapidez das próprias partes, estas é que devem apresentar o ato de concentração com anterioridade suficiente para que a urgência não se verifique. Ou seja, a autoridade em geral entende que a constatação de urgência é de responsabilidade das partes e não pode ser posta para a autoridade.

Nesse sentido, o Cade julgou o primeiro deste pedido realizado e o indeferiu. O Ato de Concentração n. 08700.002699/2017-13 tratava da prorrogação de um contrato denominado Vessel Sharing Agreement (VSA), que versava sobre uma operação realizada em conjunto pelas empresas que atuavam em uma mesma linha para transporte marítimo internacional regular de contêineres entre a Costa Leste da América do Sul e a América do Norte, bem como o compartilhamento de espaço para alocação de contêineres. A operação foi notificada como sumária (rito mais simples, utilizados para operações menos complexas de acordo com critério estabelecidos pelo próprio Cade), mas posteriormente revertida ao rito ordinário (mais completo devido à complexidade da própria operação) pelo próprio Cade – o que retardou a aprovação da operação.

O contrato estabelecido entre as empresas não era exclusivo e estava programado para se encerrar em 14 de junho de 2017. A operação foi notificada ao Cade pouco mais de um mês antes do contrato se encerrar – no dia 04 de maio de 2017 – razão que fundamentou o pedido de autorização precária das Requerentes.

As empresas alegaram que o caso se enquadrava nos requisitos dispostos pelo artigo 155 do Regimento Interno do Cade (RiCade), ou seja: (i) não havia perigo de dano irreparável, uma vez que a autorização precária trataria apenas de aprovar a prorrogação de um contrato que já existe e é vigente desde junho de 2015; (ii) a medida requerida na autorização é reversível; e (iii) caso o Cade excedesse o dia 14 de junho de 2017 para julgar o mérito da Operação, haveria uma paralisação da operação conjunta da linha regular dos navios porta contêineres na rota supramencionada, o que geraria prejuízos financeiros às empresas.

Na 106ª Sessão de Julgamento realizada no Cade no dia 7 de junho de 2017, o Tribunal da autoridade entendeu contrariamente ao alegado pelas Requerentes, concluindo que não estavam presentes os requisitos para o seu deferimento e negou o pedido. Em suma, o Conselho entendeu que não estavam presentes todos os requisitos enunciados pelo artigo 155 do Ricade, principalmente o iminente prejuízo econômico que as empresas teriam caso a análise final da operação excedesse o prazo do VSA. No entendimento do Cade, os prejuízos financeiros estão completamente relacionados ao vencimento do contrato e à demora das próprias Requerentes em notificar a prorrogação do mesmo – que se deu apenas 40 dias antes do fim do contrato. Como não figuraram cumulativamente todos os requisitos para a concessão da medida, o Tribunal do Cade foi unânime quanto ao seu indeferimento.

Contudo, o Cade, em julgamento que pode ser considerado digno de nota pelo ineditismo, aprovou, pela primeira vez, uma autorização precária e liminar no Ato de Concentração 08700.007756/2017-51, na sessão de 13.12.2017, sendo Relator o Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia.

A operação objeto do pedido deferido trata da aquisição de controle pela Excelente B.V (“Excelente”) de 60% das ações da Odebrecht Transport Aeroportos S.A (“Odebrecht”) na Rio de Janeiro Aeroportos S.A (“RJA”). A empresa controla a Concessionária Aeroporto Rio de Janeiro S.A (“CARJ”), que é administradora do Aeroporto Galeão. A RJA foi constituída pela Odebrecht e pela Excelente para deterem 51% do capital da CARJ – que tem o propósito específico de explorar a concessão do Aeroporto Galeão. A Excelente já possui 40% das ações da RJA e com a operação deterá o controle integral da mesma, comprando os sessenta por cento restante das ações.

A Odebrecht e a Excelente formaram um consórcio que se consagrou vencedor de uma licitação internacional realizada pela Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), para concessão de serviços públicos e trabalhos relacionados à exploração do Aeroporto Galeão. Em agosto de 2017 a Odebrecht tentou alienar suas ações na RJA para uma empresa chinesa, a HNA Infrastructure Investment Group. Esta operação, apesar de aprovada pelo Cade, não foi colocada em prática pelo fato de não terem conseguido as autorizações necessárias do governo da China para realização da operação. A partir de então a Excelente teve direito de preferência na compra das ações e notificou o Cade sobre a operação.

Quando do fracasso da venda das ações à HNA, a RJA e a CARJ saíram prejudicadas porque a empresa injetaria no CARJ recursos sobressalentes que possibilitariam o pagamento das obrigações e a antecipação de outorga necessários para realização dos trabalhos da licitação aprovada pela Anac. O consórcio teria de pagar R$ 1,1 bilhão de reais à Anac no dia 20 de dezembro, o que necessitaria da capitalização oriunda da operação. Frente a isso, a Excelente protocolou o pedido de autorização precária e liminar à Superintendência-Geral do Cade com base no artigo 155 do Regimento Interno do Cade, o qual foi remetido ao Tribunal com parecer favorável ao deferimento do pedido, tendo sido deferido e referendado na Sessão de Julgamento.

Vale lembrar que a própria operação foi aprovada dias antes da autorização precária e liminar; esta, assim, teve como resultado prático a possibilidade de consumação da operação sem a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão de aprovação.


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