Marcos Abreu Torres

O julgamento para confirmar a medida cautelar deferida parcialmente na ADI nº 6.121, ocorrido nos dias 12 e 13 de junho, chamou a atenção pela tentativa de o Judiciário se impor perante outro Poder, no caso o Executivo.
A maioria apertada do STF (6 x 5) decidiu que o Chefe do Poder Executivo somente pode extinguir Conselhos que integram a estrutura da Administração Pública por meio de decreto caso não tenham sido criados por meio de lei. O argumento da maioria se fundamentou na regra objetiva do paralelismo de formas, isto é, se lei criou, somente lei pode extinguir, se decreto criou, é possível extinguir também por decreto.
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Mas o que chamou a atenção foi a tese vencida, inaugurada pelo Ministro Edson Fachin e seguida por Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Celso de Mello. Queria esta corrente proibir que o Chefe do Poder Executivo pudesse extinguir quaisquer Conselhos, criados ou não por lei. O argumento da minoria se fundamentou no princípio da participação democrática, pois considerou-se que seria inconstitucional estreitar a participação da sociedade civil nesses órgãos consultivos e deliberativos de políticas públicas.
As fundamentações acima opõem-se não apenas no resultado, mas também na forma de se interpretar o Direito: para a corrente vencedora, uma regra objetiva ("somente lei pode desfazer o que outra lei fez") prevalece sobre princípios e conceitos abertos ou indeterminados. Sua aplicação é lógica, não permite discricionariedade, pode ser invocada em qualquer caso sem distinção de tempo e de destinatários, sem pesos e medidas diferentes, de forma isonômica e imparcial.
Para a corrente vencida, as regras devem se conformar aos princípios, podem ser moduladas conforme leituras individualizadas de conceitos abertos ou indeterminados. Em julgamentos dessa natureza cabem sentimentos pessoais, juízos de valor do julgador "a" ou "b", cabem correntes ideológicas e matizes distintos de pensar e agir. Cabe gostar ou não da regra.
E qual é o problema maior dessas formas opostas de interpretar o Direito? Não seria apenas uma discussão acadêmica?
A questão é que a segunda forma de se ver o direito gera insegurança jurídica, pois pode variar conforme o tempo e conforme seu intérprete ou seu destinatário. Para ficar no caso acima, o conceito de participação popular, que não encontra definição legal, será aquele que cada um achar que é.
A participação popular em Conselhos deve ter igual peso à participação do governo? Todos têm direito a voz e voto? Os representantes devem possuir comprovada expertise técnica? Devem expressar suas opiniões pessoais ou das instituições que representam? Todas essas perguntas comportam respostas subjetivas e por isso mesmo não permitem uma previsibilidade mínima. A decisão de hoje pode parecer absurda amanhã e não fazer sentido com a jurisprudência do passado. Por isso que há grande incerteza quando o juiz decide conforme a sua maneira de pensar o mundo, conforme seus ideais de política pública, conforme a cor que ele enxerga as leis. Isso afeta a sua imparcialidade e é um perigo para a desejada estabilidade institucional, pois a ideologia desperta a irracionalidade, que por sua vez conduz a injustiças.
A instabilidade causada pela insegurança jurídica reduz a atratividade do país para novos investimentos, inibe a tomada de decisões, abala planejamentos e corrói a confiança geral nas leis e nas instituições. Todas essas consequências elevam os custos de transação nos negócios e obrigam as empresas a provisionar fundos a fim de se defender de eventuais imprevistos. Há geral prejuízo à competitividade e ao bem-estar social.
Quem quer ser empreendedor no Brasil? É melhor garantir seus investimentos em aplicações de renda fixa ou arriscar em um projeto sujeito à burocracia estatal, às oscilações jurisprudenciais e às obrigações tributárias e regulatórias labirínticas?
Juízes que colocam princípios acima das regras creem estar agindo em prol de um bem concreto, que pode ser mensurado porque neste aspecto os efeitos da sua decisão são tangíveis. O imediatismo em querer resolver passivos sociais os impede de perceber que os problemas se agravarão a longo prazo. Não obstante o sentimento de justiça que possa advir dessas decisões pontuais, numa escala macro elas são prejudiciais à coletividade, passando a mensagem de que o Judiciário é uma loteria. Cada caso será decidido conforme a visão que o julgador tem de justiça e este conceito é permeável aos sentimentos pessoais.
Mais do que desejar fazer justiça em casos concretos, o juiz deve aplicar o Direito. Pode-se discutir a aplicação dos princípios e conceitos abertos quando não existe uma regra específica; fora isso, a regra há que ser observada sem experimentalismos. Não há como garantir previsibilidade quando as interpretações não se baseiam no racionalismo.

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Imediatismo em querer resolver passivos sociais impede julgador de perceber que problemas se agravarão a longo prazo

Autocontenção do Judiciário

Imediatismo em querer resolver passivos sociais impede julgador de perceber que problemas se agravarão a longo prazo