Heloisa F. Andrade Scaramucci

Roberta G. dos S. Aronne

Em uma operação de M&amp;A em qualquer setor, o processo de auditoria legal, também conhecido como due diligence, é imprescindível. Durante a auditoria legal, são analisados diversos documentos e informações da empresa auditada e, dependendo da estrutura da operação, de seus sócios ou acionistas. A profundidade e extensão da análise devem ser julgados caso a caso, considerando os aspectos da operação, o status do projeto e a alocação de risco pretendida entre as partes. Não obstante, há determinados aspectos que devem ser avaliados em qualquer projeto, já que podem resultar em riscos bastante relevantes ou mesmo inviabilizar a operação pretendida. Neste contexto, o objetivo deste artigo é abordar os principais de tais aspectos com foco em projetos de geração centralizada de energia elétrica, em desenvolvimento e não operacionais, também chamados de greenfield.
No caso dos projetos greenfield, a auditoria legal costuma envolver poucas questões de natureza contenciosa, já que, dificilmente, um projeto que sequer foi implementado terá contingências e riscos decorrentes das áreas trabalhista, previdenciária, tributária e cível, por exemplo. A análise desses aspectos, em geral, tem maior impacto e pode resultar em contingências quando a auditoria legal abrange os sócios ou acionistas da empresa alvo. Por outro lado, os aspectos imobiliários, ambientais e regulatórios do projeto devem ser analisados minuciosamente, já que é possivelmente destas áreas que surgem contingências passíveis de prejudicar ou até mesmo inviabilizar a continuidade do projeto no local em que se pretendia implementá-lo.
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No âmbito imobiliário, devem ser avaliadas as questões decorrentes da natureza do(s) imóvel(is) do projeto – se rural ou urbano – e as restrições e regras dela decorrentes. Além disso, é importante avaliar a regularidade do(s) imóvel(is) perante as autoridades governamentais, assim como a que título o empreendedor tem o direito à posse do(s) imóvel(is), se este é suficiente para a implantação do projeto e quais valores eventualmente terão que ser desembolsados pelo empreendedor ao longo do projeto, seja a título de compra ou locação do imóvel, por exemplo.
No caso de imóvel rural, um risco corriqueiramente enfrentado por investidores é a restrição quanto à compra ou locação ou arrendamento por estrangeiros ou empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro. Se o projeto de lei que resultou da Consulta Pública n. 33, realizada pelo Ministério de Minas e Energia (MME), for aprovado com sua redação atual, essa restrição não será aplicável ao setor elétrico e serão convalidadas as transações realizadas no passado, o que teria impacto bastante positivo para o mercado. Enquanto tal aprovação não ocorrer, este risco deve ser considerado, incluindo eventuais estruturas societárias e contratuais que podem ser utilizadas para mitigá-lo.
Em relação à questão ambiental, deve-se levar em consideração os requisitos federais, estaduais e municipais impostos pelas autoridades ambientais para implantação do projeto no local pretendido, bem como os potenciais impactos ambientais, medidas compensatórias requeridas e restrições para implantação do projeto. Neste sentido, devem ser investigados, além da existência de inquéritos e processos administrativos/judiciais referentes ao projeto, os mais diferentes aspectos ambientais que podem influenciá-lo como, por exemplo, a existência de cadastros técnicos, a captação de água de rios, lagoas, poços artesianos e/ou açudes, a armazenagem de matéria prima e resíduos no imóvel, a contaminação do solo, sub solo e/ou água subterrânea, a realização de supressão de vegetação, a existência de área de preservação permanente e/ou patrimônios arqueológicos no local, dentre outros.
Na fase estruturante, a principal licença a ser examinada é a Licença Prévia (LP), a qual é exigida dos empreendedores que tenham a intenção de cadastrar seus projetos para participar nos leilões de energia organizados pelo governo federal. Ela representa a primeira etapa do licenciamento ambiental, na qual se examinam os impactos ambientais gerados pelo empreendimento, os programas de redução dos impactos negativos e otimização dos impactos positivos. A LP atesta a viabilidade ambiental, aprova o local e concepção do empreendimento ou atividade, além de estabelecer os requisitos básicos para as próximas fases. Assim, no âmbito da auditoria legal da LP, devem ser observadas, precipuamente, as condicionantes impostas pelo órgão ambiental emissor da licença e os respectivos prazos fixados para cumprimento de cada uma delas, o que deverá ser devidamente cumprido pelo empreendedor. Também deverão ser avaliadas se outras licenças e/ou autorizações necessárias para o projeto foram obtidas e/ou são passíveis de serem obtidas dentro do cronograma pretendido para o projeto.
No âmbito regulatório, é necessário avaliar o estágio do projeto e se já possui autorização ou concessão e, em caso positivo, se há penalidades impostas ou passíveis de serem impostas pela ANEEL, incluindo em decorrência de eventual atraso no cronograma, bem como se as características pretendidas para o projeto estão devidamente contempladas na outorga em questão. Caso o projeto não possua outorga e esta venha a ocorrer em decorrência de leilão organizado pelo governo federal, será importante avaliar, então, a documentação de cadastro no leilão e os itens passíveis de serem questionados por concorrentes ou pelas autoridades competentes caso o projeto venha a se sagrar vencedor. Em qualquer caso, a análise dos requisitos e custos para conexão do projeto ao Sistema Interligado Nacional – SIN também deverá ser feita.
Identificados os riscos e passivos legais, a próxima etapa geralmente envolve a tentativa de se quantificá-los monetariamente (quando possível, por exemplo no caso de processos envolvendo obrigações que possam ser transformadas em pagamentos e no caso de desembolsos a serem feitos em compensações ambientais) e/ou classifica-los em uma escala de grau de importância, desde um risco que representa uma pequena exposição financeira e/ou de imagem até aquele que pode gerar a anulação da transação (por exemplo, a falta de autorização do INCRA para aquisição de imóvel rural por estrangeiro quando requerido pela legislação).
Os aspectos abordados acima não são exaustivos e apenas traçam um panorama geral dos principais pontos a serem avaliados na auditoria legal de um projeto greenfield na área de geração centralizada. Não obstante, cada operação e projetos são únicos com detalhes e peculiaridades específicos cuja análise e identificação de riscos devem ser feitas caso a caso.

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JOTA

Cada operação e projetos são únicos com detalhes e peculiaridades específicos

Auditoria legal de projetos de geração no setor elétrico

Cada operação e projetos são únicos com detalhes e peculiaridades específicos