Victor de Almeida Silveira

A Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) traz novamente ao debate a aplicação da Taxa Referencial para atualização de débitos trabalhistas, já recebendo por muitos o rótulo de inconstitucional.
Analisemos rapidamente o histórico da controvérsia.
A Lei n. 8.177/91, derivada da conversão da MP n. 294/91, estabeleceu a Taxa Referencial Diária (TRD) como a remuneração básica da caderneta de poupança (art. 12, I), sendo essa mesma taxa eleita para a correção monetária de débitos trabalhistas (art. 39, caput).
Anos depois, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADI 4357 e 4425 (rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux), decidiu que a TR não reflete adequadamente a corrosão patrimonial gerada pela inflação, motivo pelo qual não poderia servir para atualização monetária. Em substituição, deveria ser adotado o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA-E). Veja-se trecho da ementa:
5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
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A tese foi posteriormente ratificada no RE 870.947 (rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/11/2017).
Em que pese a fundamentação do voto vencedor, há que se ter em mente que o objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e do Recurso Extraordinário eram restritos ao regime de precatórios e requisições de pequeno valor (CF, art. 100, § 12).
A seu turno, a Justiça do Trabalho, invocando a ratio decidendi do Supremo Tribunal Federal, adotou o entendimento de que a TR também não se prestaria à atualização dos débitos trabalhistas. Aliás, a inconstitucionalidade foi pronunciada pela composição plenária do Tribunal Superior do Trabalho (TST-ArgInc-47960.2011.5.04.0231, rel. Min. Cláudio Brandão, DJ 14/08/2015):
ACORDAM os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plenária, I) por unanimidade: a) acolher o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela eg. 7ª Turma e, em consequência, declarar a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei n° 8.177/91; b) adotar a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; c) definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial ( IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; II) por maioria, atribuir efeitos modulatórios à decisão, que deverão prevalecer a partir de 30 de junho de 2009, observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos 5º, XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – LIDB), vencida a Excelentíssima Senhora Ministra Dora Maria da Costa, que aplicava a modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015; (...)
Em nítida reação ao entendimento jurisprudencial, o legislador de 2017 explicitou no corpo da CLT a utilização da TR para atualização de débitos trabalhistas, inclusive para correção dos depósitos recursais.
Art. 879. § 7º. A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991. 
Art. 899. § 4º. O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança. 
Pontua-se que em 2015, ou seja, antes mesmo da Reforma, o Exmo. Min. Dias Toffoli, relator da Reclamação 22012, já havia concedido liminar para suspender a decisão proferida pelo TST.
No entanto, em dezembro de 2017, a 2ª Turma do STF julgou improcedente a mencionada Rcl 22012, ao argumento de que a controvérsia travada no âmbito da Justiça Especializada (créditos trabalhistas) não tinha identidade com outras decisões da Corte Suprema (precatórios/RPV). Como obiter dictum, foi consignado no acórdão que "apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte". Deu-se novo fôlego à tese da inconstitucionalidade.
Pois bem.
É realmente inconstitucional a adoção da TR para correção dos débitos trabalhistas? Cremos que não.
Em primeiro lugar, a Rcl 22012 (red. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski) foi decidida pela 2ª Turma, e não pelo Plenário. Ademais, a decisão se deu por estreitíssima maioria (votos vencedores: Mins. Ricardo Lewandowski, Edson Fachin e Celso de Mello; votos vencidos: Mins. Dias Toffoli, relator, e Gilmar Mendes). Não há como afirmar que o acórdão da Reclamação reflita o entendimento da composição plena do STF.
Outrossim, deve-se repisar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4357, ADI 4425 e RE 870.947) versam apenas sobre requisitórios (precatórios e RPV). A Excelsa Corte não se pronunciou especificamente sobre débitos trabalhistas, em especial quanto aos empregadores privados.
Aliás, muito bem ficou consignado pelo Min. Relator da Rcl 22012 (voto vencido):
A edição do art. 39 da Lei nº 8.177/91 precede a EC nº 62/2009 em mais de 15 (quinze) anos e, portanto, sua eficácia normativa não possui relação de dependência com o § 12 do art. 100 da CF/88 , não se podendo, portanto, extrair qualquer efeito de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do aludido dispositivo das decisões do STF nas ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF.
Mais ainda: a iterativa jurisprudência da Corte Suprema perfilhava o entendimento de ser vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária fixado em lei.
Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça, em recentíssima decisão em sede de recursos repetitivos, fincada em precedentes do STF (RE 442634-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJ 30/11/2007; RE 200.844-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJ 16/08/2002), reconheceu a constitucionalidade da TR para correção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Fixou-se a seguinte tese (REsp 1.614.874-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Seção, por unanimidade, DJe 15/05/2018, Tema 731):
A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
A vedação é deveras simples: as políticas econômicas legitimamente desenhadas pelos Poderes Executivo e Legislativo merecem deferência do Poder Judiciário, ressalvando-se, evidentemente, casos de flagrante abuso.
Quanto à Reforma Trabalhista, não há dúvidas que a vontade do legislador foi de confirmar a política econômica formulada desde 1991. Ponderando o direito de propriedade do obreiro e a função social da empresa, notadamente como geradora de riquezas e empregos, preferiu o legislador amenizar (e não isentar) os encargos da atualização dos débitos trabalhistas.
Há que se observar, inclusive, o contexto histórico no qual se insere a Reforma Trabalhista, marcado por:
<ul>
<li>
Elevadíssimo índice de <a href="http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/conjuntura/181211_cc41_secao_mercado_de_trabalho.pdf">desemprego</a>, que girava em torno de 12,4 a 13% quando a promulgação da Lei n. 13.467/2017;
</li>
<li>
<a href="http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/sp/sebraeaz/pequenos-negocios-em-numeros,12e8794363447510VgnVCM1000004c00210aRCRD">Micro e pequenas empresas</a> compondo 99% dos estabelecimentos comerciais no Brasil, e respondendo por 52% dos empregados com carteira assinada no setor privado. Poder-se-ia comprometer a continuidade desses pequenos empreendimentos e, consequentemente, a manutenção e criação de empregos; e
</li>
<li>
<a href="https://ww2.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/precos/inpc_ipca/ipca-inpc_201810_3.shtm">Inflação</a> baixa (IPCA 2017: 2,95%; 2019: 3,81%).
</li>
</ul>
É necessário considerar que, a partir do Novo Processo do Trabalho, pode o empregado vir a sofrer condenações por honorários sucumbenciais, dentre outras despesas. Nesse sentido, a adoção da TR igualmente não isenta, mas alivia o empregado devedor na ação trabalhista.
Noutro passo, é forçoso compreender que a atualização monetária não é o único encargo que o tempo faz incidir. O atraso no adimplemento dos créditos trabalhistas também impõe o pagamento de juros (CLT, 883) e, por vezes, multa (v.g. CLT, arts. 467 e 477, § 8º). Fortalece-se, assim, a ideia de que a TR não isenta o devedor moroso, mas apenas ameniza os pesados encargos que lhe são impostos.
Por fim, não se deve modular os efeitos para aplicar o IPCA-E até a entrada em vigor da Reforma Trabalhista. É que o novo texto consolidado não significa novidade na ordem jurídica, mas uma mera continuidade normativa do que estava positivado desde 1991.
Diante desse quadro, aprioristicamente não se pode ter como inconstitucional a Taxa Referencial para atualização de débitos trabalhistas, devendo-se aguardar pronunciamento de nosso Tribunal Constitucional sobre a matéria. Até lá, deve-se manter hígida a aplicação da TR, tendo em vista a presunção de constitucionalidade da leis.
<h3 align="justify">Fontes</h3>
IBGE - INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor: Série Histórica dos Acumulados no Ano - IPCA. Disponível em: &lt;https://ww2.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/precos/inpc_ipca/ipca-inpc_201810_3.shtm&gt;. Acesso em: 26 dez 2018.
IPEA - INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA. Carta de Conjuntura. Seção VIII - Mercado de Trabalho. Brasília: Ipea, 2018. Disponível em: &lt;http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/conjuntura/181211_cc41_secao_mercado_de_trabalho.pdf&gt;. Acesso em: 26 dez 2018.
SEBRAE - SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. Estudo de mercado: Pequenos negócios em números. Disponível em: &lt;http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/sp/sebraeaz/pequenos-negocios-em-numeros,12e8794363447510VgnVCM1000004c00210aRCRD&gt;. Acesso em: 26 dez 2018.

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JOTA

É preciso aguardar pronunciamento de nosso Tribunal Constitucional sobre a matéria

Atualização de débitos trabalhistas e a pecha de inconstitucionalidade da Taxa Referencial

É preciso aguardar pronunciamento de nosso Tribunal Constitucional sobre a matéria