O ano de 2019 representou um recorde para a atuação preventiva do Cade: 442 atos de concentração analisados, sendo que cinco deles resultaram em acordos em controle de concentrações^[1] (ACC)^[2]. Para além de um reflexo dos novos critérios de notificação impostos pela lei nº 12.529/2011, estes números também transparecem a crescente influência da autarquia no mercado brasileiro.

Concomitantemente, surge a preocupação dos agentes econômicos em verificar a consistência do Cade, atribuindo dose de segurança jurídica às suas decisões comerciais. Tal tentativa, no entanto se vê muitas vezes frustrada, na medida em que não há um referencial para a jurisprudência da autarquia que vincule a Superintendência-Geral e o Tribunal.

Esta característica não significa, necessariamente, algo negativo para os objetivos propostos pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. É preciso ter em mente que as mudanças constantes do mercado não são compatíveis com parâmetros engessados, sendo necessário dar flexibilidade ao exercício analítico para se alcançar resultados satisfatórios.

Adotada já há alguns anos, a solução para essa dicotomia tem sido a publicação de guidelines, um conjunto de regras soft law com intuito expressar aquilo que o Cade, em linha com a comunidade internacional, vê como boas práticas. Para a negociação de ACCs, por exemplo, o guia de remédios antitruste^[3] vem cumprindo o papel de orientar o desenho das restrições, antecipando problemas de efetividade, implementação e monitoramento.

Fundamentalmente, são estabelecidos princípios e diretrizes gerais para o desenho de remédios, expressão mais sensível da atuação preventiva do Cade, que se expõe ao risco de permitir uma alteração potencialmente prejudicial ao mercado na esperança de que as restrições ali acordadas sejam capazes de mitigar os problemas concorrenciais.

Quanto aos princípios, o guia advoga pela proporcionalidade, na qual o remédio deve neutralizar os problemas, ao mesmo tempo em que preserve as sinergias da operação e não a inviabilize; pela tempestividade, que busca limitar o prolongamento da implementação, de modo a evitar que eventos alheios subvertam os efeitos almejados; e pela factibilidade e verificabilidade, no intuito de reforçar que os remédios devem ser (razoavelmente) possíveis de se implementar e passíveis de monitoramento.

Com essa premissa, dois dos ACCs celebrados em 2019 colocaram em prova a adoção da cartilha principiológica pela autoridade antitruste: a aquisição do controle dos negócios de consumer healthcare da Pfizer pela GlaxoSmithKline^[4] e a compra da 21^st Century Fox pela Walt Disney Company^[5].

No primeiro, foram verificadas possíveis implicações negativas decorrentes da operação no mercado de antiácidos simples. Assim, as próprias requerentes propuseram um ACC no qual a Pfizer se comprometeria ao desinvestimento dos ativos de seu único produto neste mercado, contando, inclusive, com um comprador já definido^[6] (fatores que reforçam a factibilidade e verificabilidade da restrição). Seguindo as guidelines, o remédio acabou sendo homologado pela unanimidade do Tribunal, justamente porque anularia o incremento problemático da participação da GlaxoSmithKline.

Já no segundo ACC destacado, a proposta de desinvestimento dos negócios da Fox Sports no Brasil foi vista como proporcional, já que estava alinhada com demais jurisdições^[7] e não inviabilizaria a operação.

Por outro lado, não houve uma definição de quem seria o comprador destes ativos. Embora o próprio guia não coloque a ausência de um upfront buyer como obstáculo absoluto, a dinâmica deste mercado, com leilões de direitos esportivos como recorrentes janelas de oportunidade para sua reformulação, dos quais, por certo período^[8], a Disney não poderia sequer participar, é um fator alheio às partes que poderia prejudicar o sucesso do terceiro entrante e propiciar uma concentração mais elevada do que o próprio cenário de aprovação sem restrições.

Assim, o Tribunal foi colocado na difícil posição de decidir entre uma reprovação desproporcional (uma vez que as sinergias relativas ao restante da operação ultrapassam os problemas verificados); uma aprovação condicionada a remédios cuja efetividade é questionável; e uma aprovação sem ressalvas, porém que legitimaria uma concentração problemática.

Sem entrar no mérito de qual teria sido a melhor decisão a ser tomada, o fato é que as compromissárias não foram capazes de cumprir o prazo estabelecido para o desinvestimento e o Tribunal decidiu por revisar a operação neste ano, com a celebração de novo ACC, que substituiu o remédio estrutural por remédios comportamentais^[9].

Voltando às guidelines, no que tange às diretrizes gerais, incorporou-se a máxima de que remédios estruturais são aplicados a sobreposições horizontais, enquanto remédios comportamentais a integrações verticais.

Vale dizer que estes impõem restrições à atuação das compromissárias (e.g., vedação a cláusulas de exclusividade ou a práticas discriminatórias), enquanto aqueles alteraram a estrutura da operação proposta, preservando ou redefinindo a configuração do mercado (e.g., venda de ativos ou de participações societárias). Ou seja, há uma diferença no grau da externalidade provocada por cada remédio.

Os outros três ACCs aqui contemplados, por outro lado, foram vistos como exceções a essa regra.

Na aquisição da Mediplan pelo Grupo Notre Dame Intermédica^[10] verificou-se sobreposição horizontal problemática no mercado de planos de saúde coletivos. Seguindo o definido no guia de remédios, o mais adequado à situação seria um desinvestimento dos negócios de uma das requerentes, sendo, portanto, uma solução estrutural. Entretanto, por maioria, o Tribunal entendeu por acordar por remédios comportamentais voltados à manutenção, por três anos, de planos baratos e investimentos na qualidade de seus serviços.

Em verdade que, se cumpridos, tais compromissos podem repassar benefícios inéditos aos consumidores. Por outro lado, eles parecem não endereçar plenamente o problema identificado, i.e., a possibilidade de a Intermédica elevar seus preços após a aquisição.

O pano de fundo dos outros dois ACCs, SM (grupo Fagron) – All Chemistry^[11] e Transvip – Prosegur^[12], também são sobreposições horizontais. O uso de remédios, no entanto, fora um pouco peculiar, já que visam prevenir problemas concorrenciais de forma generalizada.

Em ambos os casos, o histórico de aquisições crescentes, gradualmente concentrando o mercado, levaram as requerentes e o Tribunal em concordar por aplicar remédios comportamentais, impedindo aquisições futuras pela Fagron e pela Prosegur em mercados problemáticos. Ou seja, sendo ou não justificável, vemos a aplicação recorrente de remédios comportamentais a sobreposições horizontais.

Em suma, o ano de 2019, para além dos números que apresentara, reforça a dificuldade de combinar as guidelines com a tarefa da defesa da concorrência. As particularidades impõem ao julgador adversidades para as quais as regras não possuem respostas diretas.

Ainda assim, os posicionamentos tomados em cada caso, com referências constantes aos princípios do guia de remédios, consolidação do uso de trustees e divergências em caso de não observância das guidelines, demonstram que, a despeito do veredito, as regras – soft law – do Cade são consideradas pela autarquia e não devem ser ignoradas pelos profissionais e estudiosos do direito concorrencial brasileiro.

[1] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Anuário CADE 2019. Brasília, 2020. Disponível em: <www.cade.gov.br>. Acesso em 11 de fevereiro de 2020.

[2] Foram selecionados apenas ACCs com adoção de remédios antitruste, totalizando cinco em 2019. Acordos exclusivamente relacionados à implementação prematura de ato de concentração (gun jumping) não foram considerados para fins deste artigo.

[3] ______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Guia de Remédios Antitruste. Brasília, 2018. Disponível em: <www.cade.gov.br>. Acesso em 11 de fevereiro de 2020.

[4] Ato de Concentração nº 08700.001206/2019-90, julgado na 144ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade de 11 de junho de 2019 (requerentes GlaxoSmithKline PLC. e Pfizer Inc.). Conselheira-Relatora Paula Farani de Azevedo Silveira.

[5] Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53, julgado na 138ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade de 27 de fevereiro de 2019 (requerentes The Walt Disney Company (Brasil) Ltda. e Twenty-First Century Fox, Inc.). Conselheira-Relatora original Polyanna Ferreira Silva Vilanova, com voto vogal do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira.

[6] Embora haja a confirmação de um comprador específico, a informação é de acesso restrito ao Cade e às requerentes.

[7] O Consent Decree firmado nos EUA previu remédio similar, porem adaptado a cada ente federativo do país, sendo citado expressamente pela Conselheira-Relatora Polyanna Vilanova.

[8] O período constante no ACC é confidencial, porém foi sugerido o prazo de três anos pelo Conselheiro Paulo Burnier, com quem o ACC fora negociado.

[9] O novo ACC – fora do escopo do presente artigo em razão do recorte temporal escolhido – foi aprovado por maioria do Tribunal na 158ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade de 06 de maio de 2020. Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido.

[10] Ato de Concentração nº 08700.005705/2018-75, julgado na 143ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade de 22 de maio de 2019 (requerentes Notre Dame Intermédica Saúde S.A.; Mediplan Assistencial Ltda; Hospital Samaritano Ltda.; e Hospital e Maternidade Samaritano Ltda.). Conselheira-Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova.

[11] Ato de Concentração nº 08700.005972/2018-42, julgado na 139ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade de 20 de março de 2019 (requerentes SM Empreendimentos Farmacêuticos Ltda. e All Chemistry do Brasil, Inc.). Conselheiro-Relator Maurício Oscar Bandeira Maia.

[12] Ato de Concentração nº 08700.003244/2019-87, julgado na 151ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade de 11 de dezembro de 2019 (requerentes Prosegur Brasil Transporte de Valores e Segurança S.A. e Transvip – Transporte de Valores e Vigilância Patrimonial Ltda.). Conselheira-Relatora Paula Farani de Azevedo Silveira.

Atuação preventiva e remédios antitruste

Uma retrospectiva dos ACCs em 2019 sob a ótica das guidelines do Cade