Humberto Cestaro Teixeira Mendes

Como amplamente noticiado, o Banco Central aplicou medida coercitiva aos instituidores de arranjo de pagamento Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. (Visa) e Mastercard Brasil Soluções de Pagamento Ltda. (Mastercard), suspendendo a utilização do aplicativo de mensagens WhatsApp, para a realização de pagamentos e transferências no âmbito dos arranjos instituídos por aquelas entidades.
As medidas coercitivas são instrumentos de supervisão conferidos ao Banco Central pelo art. 16 da Lei n° 13.506, de 13 de novembro de 2017, com o escopo de adequar a conduta das instituições por ele supervisionadas e, assim, proteger o sistema no qual essas entidades atuam.
No caso em referência, o Banco Central compreendeu que a operação pretendida por Visa e Mastercard pode comprometer a competitividade do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB) e que a medida coercitiva permitirá ao ente supervisor avaliar se a almejada solução de pagamentos com o uso do WhatsApp observa os princípios e as regras previstos na Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A par das controvérsias a respeito do delineamento da operação – discute-se, em especial, se o WhatsApp atuaria como participante do arranjo de pagamento (com atuação, portanto, sujeita à supervisão do Banco Central) ou como mero mecanismo de comunicação entre os agentes efetivamente envolvidos na transação de pagamento –, cabe destacar a relevância da atuação preventiva do Banco Central. Considera-se preventiva a atuação do administrador, quando este age no sentido de impedir a ocorrência de infrações ou de danos à ordem jurídico-administrativa.
Sabe-se que a Administração Pública é apta, nos limites da lei, a delimitar ou condicionar o exercício de direitos individuais dos administrados, de modo a adequá-lo ao bem-estar da coletividade (poder de polícia).
Os direitos são outorgados aos indivíduos pela legislação, em sintonia com os interesses e objetivos da sociedade, cabendo ao administrador zelar por essa compatibilidade e pela satisfação do espírito normativo.
As medidas administrativas de caráter preventivo previstas na legislação constituem inegável manifestação do poder de polícia. Contudo, importante salientar que, ainda que possam representar uma intervenção direta na esfera particular, típica do mencionado poder, essas medidas não têm natureza punitiva.
A atuação preventiva ocorre antes da efetivação de uma conduta lesiva punível, ou seja, aquela antecede a concretização de uma infração administrativa, distinguindo-se, portanto, da atuação repressiva da Administração Pública.
Atualmente, o Estado assume uma forte postura regulatória e o mero fortalecimento do seu poder punitivo não é suficiente para uma tutela adequada do interesse público.
A necessidade de imposição de uma sanção, em diversas situações, traduz a existência de abalo anterior na integridade da ordem jurídico-administrativa, o que, comumente, deveria ter sido evitado pela regulação ou pela fiscalização estatal.
<blockquote class="jota-article__eye">Se o Estado, estruturalmente, opta por uma posição mais ordenadora, o mínimo esperado pelos administrados é o comprometimento e empenho estatal em afastar condutas infratoras ou nocivas aos interesses coletivos.</blockquote>
Volvendo ao caso concreto, observa-se que a imposição de medida coercitiva pode ser considerada como uma típica atuação preventiva. Em última instância, o Banco Central interrompeu a adoção de condutas por Visa e Mastercard, instituidores de arranjo de pagamento (art. 16, inciso II, da Lei n° 13.506, de 2017), que poderiam afrontar o regime jurídico estabelecido na Lei n° 12.865, de 2013, em especial a manutenção de um sistema de pagamentos sólido, efetivo e competitivo (art. 7º, inciso II, da referida lei).
A solução de pagamentos suspensa pelo Banco Central envolve entidades já consolidadas e com enorme peso no mercado – além de Visa e Mastercard, destaca-se a atuação da Cielo, como credenciadora – o que, por si só, exige uma análise acurada sobre a possibilidade do surgimento de barreiras à entrada de novos agentes no mercado ou ao desenvolvimento de entidades que desafiam aqueles grandes players.
É prudente, portanto, que o ente supervisor possa formar um adequado juízo técnico sobre a operação, antes de sua eventual implementação no sistema de pagamentos.
Não seria razoável que o ente supervisor do SPB permanecesse totalmente inerte ao relevante evento, reservando a sua intervenção para uma eventual imposição de sanção, caso configurada infração administrativa pelas entidades supervisionadas.
Vale destacar que, no âmbito do Sistema Financeiro Nacional (SFN), notoriamente, há um elevado grau de concentração bancária que gera graves prejuízos sociais, a exemplo do alto custo do crédito.
É extremamente salutar, portanto, que o Banco Central esteja vigilante para que esse problema não se estenda ao SPB, no qual se tem verificado um nível mais adequado de concorrência e o constante ingresso de novos agentes no mercado.
Quanto aos contornos jurídicos da medida coercitiva, cabe observar que o instrumento de supervisão utilizado pelo Banco Central incide sobre Visa e Mastercard, entidades responsáveis por arranjos de pagamento autorizados e fiscalizados por aquela Autarquia (art. 9º, inciso IV e VII, da Lei n° 13.506, de 2017).
Essas entidades são qualificadas, nos termos da lei, como instituidores de arranjo de pagamento, ou seja, são elas que estabelecem o conjunto de regras e procedimentos que disciplina a prestação de serviço de pagamento ao público (art. 6º, incisos I e II, da Lei n° 13.506, de 2017).
Não há, portanto, a aplicação de qualquer medida ao Facebook Inc., responsável pelo WhatsApp, até porque inexiste posicionamento formal do Banco Central, até o momento, que qualifique a pretendida atuação daquela empresa como atividade típica de instituição de pagamento – o que, em tese, atrairia o poder regulatório do Banco Central.
Ademais, o art. 16 da Lei n° 13.506, de 2017, não fixou limite temporal às medidas coercitivas impostas pelo Banco Central. No caso da medida aplicada às empresas Visa e Mastercard, pressupõe-se que a operação estará suspensa até a decisão administrativa relativa à compatibilidade da solução de pagamentos com os princípios e as regras previstos na Lei nº 12.865, de 2013, e da análise sobre o papel desempenhado pelo Whatsapp, na operação.
Em conclusão, constata-se que o atual panorama da Administração Pública, no qual se valoriza a atuação estatal indireta nos diversos setores econômicos, é compatível com a adoção de medidas administrativas que busquem o afastamento de riscos, o cometimento de infrações e, consequentemente, de danos à ordem jurídico-administrativa.
A aplicação de medida coercitiva às empresas Visa e Mastercard, pelo Banco Central, ilustra bem a relevância dessa atuação preventiva, uma vez que, de forma célere e eficiente, o ente supervisor obstou o prosseguimento de operação que poderia causar graves prejuízos ao funcionamento do SPB, até a conclusão da análise sobre a regularidade da solução de pagamentos por meio do WhatsApp.

whatsapp-2105023_1920

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Ente supervisor obstou prosseguimento de operação que poderia causar graves prejuízos ao funcionamento do SPB

Atuação preventiva do BC: suspensão de pagamentos por meio do aplicativo WhatsApp

Ente supervisor obstou prosseguimento de operação que poderia causar graves prejuízos ao funcionamento do SPB