O art. 5º da Lei nº 8.429/92 prevê a possibilidade de ressarcimento integral do dano nos casos em que o agente ocasionar lesão ao patrimônio público em razão de ação ou omissão, dolosa ou culposa.
De igual modo, os arts. 10, 10-A e 11 do diploma legal acima mencionado trazem casos em que a inércia do agente público será considerado ato de improbidade administrativa, a exemplo de “agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público”[1] e “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”[2]
Assim, ainda que se seja mais comum a tipificação de atos de improbidade administrativa comissivos, especialmente quando se trata dos atos que causam prejuízo ao erário (art. 10, da Lei nº 8.429/92), os dispositivos legais mencionados no parágrafo anterior demonstram a possibilidade do ato de improbidade missivo.
Nesse sentido, quanto se tratar de um ato de improbidade administrativa por omissão em razão da violação de um dos incisos do art. 10 da Lei nº 8.429/92 não há celeumas, tendo em vista que é caracterização não somente em caso de dolo, mas prevê também a modalidade culposa.
No entanto, nos casos de atos de improbidade administrativa por omissão a demonstração do elemento volitivo, quando se tratar de ato de improbidade administrativa “stricto sensu”, ou seja, no qual não há enriquecimento ilícito ou dano ao erário, a necessidade de caracterização descritiva do dolo se mostra ainda de maior importância, isso porque estaremos diante, na verdade, de uma ausência de conduta – inércia do agente.
Nesse sentido, para caracterizar o ato de improbidade administrativa “stricto sensu” omissivo se faz necessário que se demonstre a intenção do agente de deixar, de forma voluntária, de praticar o ato.
Assim, o pleito condenatório não deve se limitar a descrever a omissão de modo a caracterizar o ato de improbidade de improbidade administrativa “stricto sensu”, mas se faz necessário que seja demonstrado que a inércia do agente em praticar o ato administrativo foi intencional, vindo a violar um dos princípios administrativos, a fim de impedir que a responsabilização ocorra de forma objetiva, hipótese permitida em nosso ordenamento jurídico apenas nos casos previamente definidos, entre os quais os atos de improbidade administrativa não estão englobados.
Dessa forma, é possível se concluir que a inércia do agente em praticar determinada conduta não pode ser considerada, por si só, ato de improbidade administrativa “stricto sensu” (art. 11, da Lei nº 8.429/92), sendo necessário que reste configurado o elemento volitivo para tanto, qual seja, o dolo, em atenção ao princípio constitucional da legalidade.
O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
