Opinião & Análise

administração pública

As transformações dos contratos de concessão

Compatibilizando o regramento público com a dinâmica do mundo empresarial

Goiás
Crédito: Pixabay

Não é raro nem surpreendente que a Administração Pública firme instrumentos contratuais com particulares, para a prestação de serviços, realização de obras, fornecimento de materiais ou demais modalidades ditas tradicionais. Um pouco menos usuais são os contratos com terceiros que venham a ocupar uma área ou imóvel de propriedade da Administração, para nele instalar-se e desenvolver suas atividades empresariais.

Esclareço que relacionar as outorgas a terceiros de espaços como menos usuais não significa que fiquem restritas a casos pontuais, pelo contrário, mas que trata-se de um vínculo contratual para o qual há certa escassez de jurisprudência específica, debate e até de normatização, pois costuma ser necessário um emaranhado de leis e analogia1 para construir modelagens jurídicas adequadas. A nível federal, por exemplo, temos as Lei nº 9.636/98; o Decreto-Lei 9.760/46 e Lei nº 8.666/93, fora os diversos entendimentos relacionados aos contratos administrativos como um todo.

Comumente se afirma que o Estado, aqui sob a perspectiva lato sensu, não firma locações sob a égide da Lei do Inquilinato, na qualidade de locador ou proprietário do espaço a ser cedido a outrem, o que faz todo sentido de fato. A doutrina e os órgãos de controle afirmam que a locação, ainda que seja essa a denominação jurídica, é regida pelos princípios de direito público e trata-se na realidade de um contrato administrativo de concessão de uso.2 Isso significa que os bens públicos têm seu uso autorizado, permitido ou concedido, a depender da modalidade contratual utilizada e as situações fáticas das destinações, o que não muda o fato – acertado – de que as regras de direito privado ficam destinadas à supletividade determinada pelo Artigo 54 da Lei n. 8666/93.3

Vale abrir um breve comentário ao fato de que há diversas áreas e imóveis sem destinação específica e que poderiam gerar contratos ativos, ou seja, contratos que geram receitas para a Administração. Neste momento, o Estado se colocará numa situação de oferta do espaço a particulares interessados e com eles firmará instrumento negocial de longa duração, em muitos casos. Na prática, há diversas celeumas quanto ao tipo e nomenclatura das outorgas a terceiros, mas se utiliza muito a figura da concessão de uso precedida de uma concorrência pública nos moldes licitatórios tradicionais.

Usando-me das acertadas palavras de Diogo de Figueiredo, “Como a Administração não pode locar os bens públicos sob seu domínio e gestão, a concessão de uso é a única modalidade contratual, geradora de direitos pessoais, de que se pode valer o Poder Público para perceber renda ocasional pela utilização total ou parcial de bens públicos por particulares ou, através deles, fomentar atividades privadas de interesse público.”4

Estabelecida as premissas acima, passamos aos dois desdobramentos desta breve análise, que abordam a compatibilização dos ditames públicos com o chamado mundo empresarial, no qual habitam as concessionárias de uso. Os Contratos de Concessão vigorarão por muitos anos, é comum encontrarmos vigências de vinte anos por exemplo, prorrogáveis inclusive, o que significa que diversas situações fáticas ocorrerão neste período. Como o sistema jurídico que embasa esta relação decorre da Lei de Licitações, normalmente, o espaço para alterações contratuais é limitado.

O fato é que a dinâmica empresarial de um mercado competitivo impõe mudanças constantes, razão pela qual operações societárias entre as pessoas jurídicas ou decisões de negócios são tomadas numa base frequente. Os contratos administrativos precisam se adaptar a essa realidade, ao mesmo tempo em que compatibilizam os tão importantes princípios públicos, como a legalidade, impessoalidade, isonomia, etc, trata-se de um desafio atual.

Nessa linha, a jurisprudência tradicional para as alterações contratuais era de que o intuito personae amarrava o contrato de uma forma tal que, mesmo diante de uma operação societária na pessoa jurídica da concessionária de uso não era possível ceder direitos e obrigações, transferir para essa outra pessoa jurídica que com a primeira possuía vínculo intrínseco e formal5. Evoluímos para o entendimento de que é possível6, mas e quanto a pessoa jurídica não se relaciona com o concessionário original? É possível sub-rogar o contrato de concessão de uso no decorrer dos anos de vigência?

Eis aqui uma dificuldade de lidar com estes contratos, há forte controvérsia sobre o que quis dizer o Art.78, inciso VI da Lei de Licitações, que trata da figura da transferência a terceiros, na parte da rescisão contratual.7 Seria possível por interpretação reversa entender que, se autorizado pelo Edital, Contrato, e posteriormente pelo Poder Concedente, diante do preenchimento dos requisitos de habilitação jurídica, técnica e fiscal, é viável firmar um Aditivo de cessão dos direitos a outrem. Do contrário, eventuais decisões negociais seriam congeladas pelo tempo de duração do contrato, ou seria a rescisão seguida de uma licitação posterior o único caminho diverso.

Em nenhum momento defendemos que particulares possam sair dos vínculos contratuais livremente, de forma alguma, cláusulas, penalidades e legislação devem ser respeitados, sem esquecer dos princípios administrativos. O ponto é que muitas vezes as concessões envolvem benfeitorias, investimentos vultuosos, e longo tempo de instalação nos espaços, uma saída extemporânea de um particular poderá deixar um problema financeiro para a Administração. Ficam as Edificações que podem apresentar um alto custo para manutenção e conservação, bem como a ausência de arrecadação enquanto uma nova licitação não adjudica o objeto a um novo vencedor.

Há também um ponto relevante, nem sempre as concessões são mera exploração econômica de bens dominicais ou sem afetação, podem possuir finalidades sociais ou publicamente relevantes, a exemplo das firmadas em ambientes de inovação, para as quais já há regramento específico (Lei nº 10.973/04; Lei nº 13.243/16 e Decreto nº 9.283/18). Como afirmar que uma sociedade empresária que se instala em ambiente público para edificar um Centro de Pesquisa e desenvolver parcerias em pesquisa e inovação, é um mero locatário ou pagante da Administração. Há concessões que possuem caráter estratégico, complexo e que se enquadradas meramente como contrato administrativo típico tendem a fadar-se ao insucesso, para ambas as partes envolvidas.

Sabendo que não se trata exatamente do caso presente, mas analogicamente gostaria de trazer o normativo do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), que abre novas perspectivas no âmbito do Direito Administrativo, ainda que a Concessão de Uso não seja de fato Concessão de Serviços Públicos, por mais interesse social que algumas atividades evidenciem.

Entendendo que a Legislação em questão se aplica a setores específicos, rodoviário, ferroviário e aeroportuário, e pela própria especificidade se destina a disciplinar tais setores, seria possível pautar que se aplica a algumas concessões de uso. Isso porque logo no seu Artigo 2º8 a legislação menciona instrumentos de outorgas a terceiros, e desde que o empreendimento seja previamente qualificado no âmbito do programa, assim poderia ser conduzido.

Pela análise de diversos dispositivos, vemos mudanças na forma como contratos administrativos são interpretados e alterados ao longo de suas vigências, o que por si só é importante para a discussão presente, ainda que a legislação comentada se refira a setores específicos. Esse espírito legal se encontra no Artigos 8º e 22º, ambos da Lei nº 13.448/17 – que estabelece diretrizes gerais para institutos definidos no âmbito do PPI – sendo o primeiro destinado à análise dos casos em que a realização de uma nova licitação não apresenta vantagens se comparada com a prorrogação do contrato já existente, desde que motivada e conforme requisitos legais e técnicos.

Já o segundo artigo, inserido nas disposições finais, é de suma importância e efetiva essa necessidade de distinguir prestadores de serviços e fornecedores de sociedades empresárias em ação de parceria. O que preza o Artigo 22 é uma nova diretriz de interpretação, ao informar que as alterações dos contratos de parceria poderão envolver adequações, aprimoramento ou ampliação que não ficam adstritas aos limites da Lei de Licitações.9

Hoje está postulada a separação entre os tipos de contratos firmados pela Administração Pública, dentre a complexidade que é a realidade fática atual submetida ao crivo do direito público moderno, que precisa se orientar neste sentido. É irreal que um gestor público possa prever todas as situações que ocorrerão em contratos com vigências de vinte anos ou mais, alterações e extinções eventuais são uma realidade de qualquer ato negocial, seja ele público ou privado. Contudo, uma concessão de uso firmada hoje, poderá sofrer os influxos destes entendimentos?

Este questionamento é válido já que não são todas as concessões de uso dotadas de finalidades sociais ou públicas, e ainda assim o são contratos complexos, e usualmente com longas vigências e uma carga obrigacional significativa para o concessionário. Todas as alterações contratuais e a própria ação dos gestores devem ser pautadas por critérios, pois discricionariedade técnica não significa por óbvio arbitrariedade, tais como: a motivação; manutenção da finalidade contratual original e do que foi disposto no edital; ou a exposição de que a pessoa jurídica que assume a relação contratual é regular no sentido imposto pelo Art.27 da Lei de Licitações (habilitação jurídica, qualificação técnica e regularidade fiscal e trabalhista).

A proposta aqui trazida passa por aceitar a premissa de que os contratos administrativos possuem distinções entre si, para além da que já há para as concessões de serviço público e as PPP’s. É necessário que os operadores do direito, gestores públicos e principalmente órgãos de controle discutam os diferentes graus de submissão dos contratos à Lei n. 8.666/93, a partir de suas naturezas específicas. Ademais, considerações consequencialistas precisam ser feitas, a opção por extinguir um contrato e lançar uma nova concorrência para ofertar um espaço ocioso a terceiro pode não ser a única possível. Se existir um novo concessionário apto juridicamente para assunção de direitos e obrigações, diante de toda a legislação atual, prevalece ainda assim o intuito personae acima de todas as considerações?

O próprio Art. 27 § 1º da Lei n. 8987/95 indica a transferência da concessão de serviços públicos, se preenchidos os requisitos nele estabelecidos e diante da expressa anuência do poder concedente. Até que ponto as analogias legais podem aproveitar outros contratos públicos, e principalmente os que derivam da Lei de Licitações, parece ser o desafio e a complexidade trazida aos que interpretam juridicamente estes ajustes contratuais.

As perguntas trazidas neste texto não possuem o condão de finalizar as discussões por elas abertas, pois o caminho para construção de um regime jurídico adequado às outorgas a terceiros é longo. Diante da consciência de que há situações que merecem entendimentos jurídicos diversos e do choque dessa com as orientações restritivas e engessadas dos órgãos de controle, o único caminho possível é a discussão contínua e aprofundada dos temas.

Em caso de ocorrência das mudanças, previsíveis, pelas quais contratos de longa vigência passam, precisamos de orientações jurídicas mais coesas e uma menor rejeição à patente necessidade de usar analogias legais. Tal fato se torna mais importante para os contratos administrativos de outorgas a terceiros, ainda mais se a atividade desenvolvida for relevante economicamente, socialmente, ou atender a alguma política pública estatal, a exemplo das cessões de área que envolvem estímulos ao desenvolvimento científico, pesquisa e inovação, ou atividades sociais.

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1“em se tratando de contratos de geração de receita, a utilização da legislação em vigor não prescinde da analogia.” (Acórdão nº 2050/2014 – TC nº 012.613/2013-4)

2“É o que dispõe o Decreto-Lei nº 9.760, de 05/09/1946, em seus Arts. 86 a 98, quando não disponibiliza a utilização de institutos de direito privado, quanto à utilização de bens dominicais da União por particulares. Isso se dá como medida de proteção ao princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público, dada pelas cláusulas exorbitantes presentes nos contratos administrativos” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.12ª edição. São Paulo: Editora Atlas, p.546, 2000)

3Art. 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

4 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 12º edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, p.342, 2002.

5TCU, Decisão n.º 420/2002 – Plenário.

6TCU, Acórdão 1108/2003 – Plenário: “…imperioso que a empresa resultante da fusão, cisão ou incorporação preencha os mesmos requisitos de habilitação exigidos inicialmente. O preenchimento desses requisitos resguarda a administração de possíveis problemas…”;

7 VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

8§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se contratos de parceria a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante. (Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016.)

9Art. 22.  As alterações dos contratos de parceria decorrentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos serviços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§ 1o e 2o do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.


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