Reginaldo Angelo dos Santos

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou, em 16/04, o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49/17, de relatoria do ministro Edson Fachin, ajuizada pelo então governador do Estado do Rio Grande do Norte, Robinson Faria, que buscava a declaração de constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar (LC) 87/96 que preveem a ocorrência do fato gerador do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
Destaca-se neste julgamento o voto do relator, ministro Edson Fachin, afirmando que, interpretando-se segundo a Constituição, a circulação de mercadorias que gera incidência de ICMS é a jurídica, entendendo, assim, que o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS.
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Ocorre que muitas empresas, especialmente as que praticam transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos em montante significativo, passaram a ter preocupação com a decisão do STF, a primeira a ser exarada com efeitos “erga omnes”, uma vez que já existiam diversas outras proferidas no mesmo sentido, mas sem gerar eficácia além das partes envolvidas, havendo ainda uma Sumula, a 166, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sem efeito vinculante, editada há 25 anos.
A preocupação destas empresas, que a partir desta nova decisão não teriam mais a opção de escolha, sendo obrigadas a não tributar as operações de transferência são, até certo ponto, justificáveis, mas não incontornáveis. É o que passamos a explorar nos tópicos seguintes.
a) Possível perda de benefícios fiscais no estabelecimento que efetua a transferência sem ICMS.
Ao não tributar as transferências, os estabelecimentos que detêm incentivo fiscal, ensejando pagamento a menor de ICMS via redução de base de cálculo, crédito presumido ou outorgado, por exemplo, passariam a pagar zero de imposto, o que seria, em termos financeiros, mais vantajoso do que pagar qualquer valor, a título deste tributo, nas operações de transferência.
Para além disso, os estados não são obrigados a revogar os incentivos atualmente em vigor, notadamente créditos presumidos ou outorgados, apenas pelo fato de a operação de transferência não sofrer incidência do ICMS em razão da decisão do STF. Isso porque os incentivos fiscais desse imposto, atualmente, são regidos pelo que dispõem a Lei Complementar Federal <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp160.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">160/2017</a> e o Convênio ICMS <a href="https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2017/CV190_17" target="_blank" rel="noopener noreferrer">190/2017</a>, editados com fundamento no art. <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">155, XII, “g”</a> da Constituição Federal (CF), que não foram objeto da ADC 49.
b) Tributação cheia no estabelecimento recebedor da mercadoria, na posterior saída, por não haver destaque na nota fiscal de transferência.
Esta é uma questão contábil, e não fiscal, haja vista que o crédito do recebedor da mercadoria em transferência é mera ficção, uma vez gerado por uma transação não mercantil, cujo crédito é concedido por um estabelecimento do mesmo titular, sem qualquer contrapartida financeira. Portanto, não tributar as transferências na origem e efetuar a tributação cheia na operação comercial subsequente pode ser vantajoso para a empresa. A autonomia dos estabelecimentos é questão tributária, porquanto a despesa de ICMS é tratada de forma consolidada na contabilidade das empresas. As vantagens de não tributar as transferências serão abordadas com mais detalhes no tópico seguinte.
c) Possível acúmulo de créditos nos estabelecimentos que transferem mercadorias e risco de glosa de tais créditos.
Quanto a este aspecto, se observarmos a operação de débito e crédito do ICMS como ocorre atualmente nas indústrias, importadores ou revendedores, tais estabelecimentos agregam vários custos às mercadorias recebidas, além de incorrem em despesas diversas antes que elas sejam transferidas com incidência de ICMS. Referidos custos, denominados indiretos, além de despesas, agregados posteriormente à aquisição, podem não gerar direito a crédito do imposto, tais como: folha de salários, “fringe benefits”, aluguéis, armazenagem, manutenção das instalações prediais, alimentação de funcionários, entre outros.
Observe que trocar a incidência do ICMS incidente sobre o preço de custo ou de venda nas transferências, que agrega diversos valores que não geram direito a crédito do imposto, pelo mero estorno do crédito dos insumos, das mercadorias importadas ou adquiridas para revenda, pode ser financeiramente vantajoso, uma vez que o valor do ICMS incorrido no mero estorno dos insumos ou mercadorias adquiridas, no estabelecimento de origem, será menor que o ICMS destacado na nota fiscal de transferência, cuja base de cálculo agrega outros custos e despesas, já mencionados, que não são passíveis de crédito.
d) Impossibilidade de transferência de créditos entre estabelecimentos e contribuintes localizados em Estados distintos.
O art. 25, § 2º, I e II, da LC 87/96, assegura, mediante deliberação de cada Estado, a transferência de créditos do imposto entre estabelecimentos do mesmo contribuinte ou a outros contribuintes, em ambos os casos, desde que localizados no mesmo Estado. Por outro lado, a CF determina, no art. 155, § 2º, II, “a”, que a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito do ICMS para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, no que foi seguido, como deveria, pelo art. 20, § 3º, II, da LC 87/96.
No voto vencedor do julgamento da ADC 49/17, o ministro Edison Fachin afirma que a circulação de mercadorias que gera incidência de ICMS é a jurídica.
<blockquote class="jota-article__eye">A contrario sensu, portanto, afirma que a mera circulação física da mercadoria, ou a circulação não jurídica, está fora do campo de incidência do ICMS.</blockquote>
Neste sentido, a transferência pode ser enquadrada entre as transações amparadas pela não incidência do imposto, dando margem para que os Estados exijam a não tomada do crédito, seu estorno ou glosa, nas entradas de insumos e mercadorias que gerem saídas a título de transferência sem incidência do ICMS, como prescrevem a CF e a LC 87/96.
e) Apuração centralizada do ICMS em estabelecimentos no mesmo Estado.
Partindo agora para as possíveis soluções em face da decisão proferida na ADC 49/17, o art. 25 da LC 87/96 determina que poderão ser compensados saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo no mesmo estado. Trata assim da possibilidade de apuração centralizada do ICMS em um único estabelecimento, procedimento já adotado por alguns Estados, e que impede o acúmulo de créditos em empresas que operam com mais de um estabelecimento.
f) Transformação de filiais ou centros de distribuição em depósitos fechados.
Outra possível solução, agora como alternativa às transferências, seria transformar a filial recebedora das mercadorias, localizada no mesmo estado do remente, em Depósito Fechado. A remessa para o Depósito será efetuada sem incidência de ICMS, assim como o retorno, que poderá ser simbólico, podendo a mercadoria sair diretamente do depósito para o cliente, sendo sempre o depositante o responsável pela venda (<a href="https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/ajustes/sinief/cvsn_70" target="_blank" rel="noopener noreferrer">arts. 22 a 25 do Convênio S/N de 15/12/1970</a>), garantindo, assim, o sistema de débito e crédito, sem o risco de estorno ou glosa de créditos.
g) Operação com Armazém Geral (AG)
A terceira e última possível solução abordada neste breve artigo seria, ao invés de operar com transferências para filiais, a empresa remeter suas mercadorias para Armazém Geral (<a href="https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/ajustes/sinief/cvsn_70" target="_blank" rel="noopener noreferrer">arts. 26 a 39 do Convênio S/N de 15/12/1970</a>), hipótese em que, caso o AG esteja localizado no mesmo Estado da empresa depositante, a remessa será efetuada com isenção do ICMS, assim como o retorno, que poderá ser simbólico caso a mercadoria seja remetida diretamente do AG para o cliente, por ocasião da venda da mercadoria armazenada. Se remente e AG estiverem localizados em Estados distintos, a remessa para o AG deverá ser tributada. Em qualquer caso, AG no mesmo Estado ou em Estado distinto da empresa depositante, o sistema de débito e crédito de ICMS estará assegurado, sem a obrigatoriedade de estorno ou glosa.
Como se observa, as empresas que efetuam transferências com tributação de ICMS têm diversas opções para adotar a decisão do STF na ADC 49 sem incorrer em perdas fiscais, que vão desde a manutenção das operações de transferência, mesmo com estorno de crédito dos insumos ou mercadorias adquiridas, até a utilização de apuração centralizada, estrutura de depósito fechado ou armazém geral.
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JOTA

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