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Carlos Henrique de Oliveira

Isabel Bueno

Mariana Neves Vito

É bastante antiga a oferta de opções de compra de ações por empresas multinacionais aos empregados das subsidiárias brasileiras, como método de alinhamento dos seus interesses e dos diretores com os interesses dos acionistas, como forma de retenção dos talentos e como estratégia para obter algo intangível, o empenho dessas pessoas.
As ofertas não se limitam a opções de compra de ações. Há outras modalidades que também são frequentemente utilizadas, como a promessa do direito de concessão e ações, após um lapso de tempo, em várias modalidades de arranjos, e que podem ser liquidadas em instrumentos patrimoniais ou em caixa.
Até muito pouco tempo atrás não havia nenhum regramento a respeito desses arranjos; mas isso não impediu que demandas surgidas na seara trabalhista, acerca da natureza dos ganhos por eles proporcionados fossem objeto de análise de extensa jurisprudência, com múltiplos vieses de alegações, restando unânime o entendimento das oito turmas do Tribunal Superior do Trabalho (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/TST">TST</a>) no sentido de que nesses casos não há remuneração do trabalho. A natureza de tais arranjos foi entendida como mercantil, não submetida, portanto, às repercussões trabalhistas.
Em matéria de tributação, o tema foi objeto de regramento pelo art. 33 da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm">Lei 12.973/2014</a>, que trata apenas da dedutibilidade daquilo que seja remuneração baseada em ações. A legislação não regrou a natureza dos outros múltiplos arranjos baseados em ações, nem incidências de tributos quaisquer, em situações que são bastante diversas.
Em matéria tributária, a questão que hoje é objeto de debate é a natureza dos ganhos obtidos por quem exerce opções de compra de ações outorgadas pelas empresas a quem prestam serviços, ou por suas matrizes estrangeiras. A jurisprudência pátria inclina-se fortemente para afastar a natureza de remuneração. Mas, como cada arranjo possui características individuais e próprias (prazos e condições de exercício, preços de exercício, permissão de venda ou obrigação de manutenção das ações etc.), a questão está longe de poder ser pacificada.
A discussão também abrange outros casos como, por exemplo, aqueles em que os empregados e diretores compram ações e permanecem nelas investidos por um período de anos, após o qual percebem uma nova ação, para cada uma que comprada no mercado, ou mesmo nos casos em que não há compra de ações, mas apenas a concessão do direito a ações em determinado prazo.
Arranjos como esse e outros não são regrados pela legislação, de forma a permitir uma certeza sobre o tratamento tributário a ser aplicado. Por esse motivo, é necessário interpretá-los à luz das suas características, das condições em que são concedidos, para aferir se estamos diante de casos em que há remuneração, se há uma natureza de benefício, ou ainda mercantil. Enfrentemos.
Segundo a Lei de Custeio da Previdência Social (Lei 8.212/91, art. 22, inciso I), uma verba tem natureza remuneratória quando paga “em razão da contraprestação, do tempo à disposição, da ocorrência de casos de interrupção dos efeitos do contrato de trabalho (férias, descanso semanal remunerado, etc.) ou em razão de ajuste contratual, individual ou coletivo, ou ainda, por força de lei (caso do 13º salário)”.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Não se discute, aliás, se constata a amplitude conceitual da remuneração. Porém, por tal conteúdo definir a base de cálculo de um tributo, não pode o intérprete alargar o conceito legal.
Por questão de foco e necessária síntese em tema tão amplo, analisemos somente a questão das chamadas RSUs (restricted stock units), pela qual a empresa, desejosa de reter seus talentos, entrega ações mediante o cumprimento, por parte do trabalhador, de condições relativas ao tempo de manutenção do contrato de trabalho.
Alguns pontos merecem destaque.
A entrega da RSU tem por objetivo reter o profissional, ou seja, não se trata de uma política de remuneração em sentido estrito, isto é, não é o objetivo da empresa pagar ao empregado um salário e remunerações variáveis iguais ou superiores ao mercado. E por quê?
Porque ela sabe que tal profissional, talento como dito, estará sujeito às investidas de seus concorrentes ou de outros mercados que precisem das qualidades que este trabalhador possui. O que ela necessita é que tais ofertas, embora precisem por vezes ser igualadas, sejam desconsideradas em razão da política de retenção de talentos implementada e que visa, justamente, servir como anteparo a tais investidas dos competidores.
Não nos esqueçamos da segunda parte da motivação da entrega da RSU: transformar o contrato de trabalho de prazo indeterminado (regra geral dos contratos de trabalho), para um contrato a prazo mínimo determinado, justamente o prazo do denominado vesting, prazo pelo qual o talento deve permanecer na empresa para ter direito à ação ofertada. Ou seja, a restricted stock só se torna fruível pelo empregado após o período de permanência dele no emprego.
Ora, não se pode dizer que a RSU recebida, ainda que graciosamente pelo talento, fez parte da sua remuneração para efeitos de incidência da tributação previdenciária. Não se pode justamente porque a RSU não foi ofertada como contraprestação do trabalho prestado, uma vez que pelo labor o empregado recebeu salário mais todo o pacote de remuneração variável, como por exemplo, bônus, PLR, prêmios etc.
Tampouco a RSU foi ofertada pelo tempo à disposição do empregado, ou seja, não foi dada porque o trabalhador embora não tenha trabalhado estava ao dispor do empregador como, por exemplo, nos casos de sobreaviso ou prontidão.
Decerto que também não foi disponibilizada por ser caso de interrupção dos efeitos do contrato de trabalho como ocorre nas férias gozadas e nos descansos semanais remunerados.
Ora, por não constar na lei, tampouco nos contratos coletivos, também não ostenta nesta ótica, natureza remuneratória prevista na Lei de Custeio.
Não esqueçamos: a RSU foi ofertada para que o empregado permanecesse por um tempo mínimo pré-ajustado na empresa.
Exsurge a natureza não remuneratória da verba. A RSU não integra a base de cálculo da remuneração por não ser ofertada como contraprestação, por não se paga pelo tempo à disposição do empregado, ou ainda por se tratar de caso de interrupção dos efeitos do contrato de trabalho. Nem se diga que consta de contrato coletivo ou de lei.
Com essa constatação não se verifica a necessária subsunção do fato à norma para que surja o fato gerador tributário. Não integra a RSU o conceito de remuneração legalmente previsto, logo não é base de cálculo do chamado INSS.
Como leciona o mestre Paulo de Barros Carvalho, a base de cálculo infirma, afirma ou confirma o fato gerador tributário. No nosso caso, infirma.
Assim, podemos concluir que sobre valores relativos a RSU não há incidência de contribuição previdenciária, muito embora tais valores possam ser objeto de tributação pelo Imposto sobre a Renda devido pelo trabalhador.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> OLIVEIRA, Carlos Henrique. Natureza jurídica dos benefícios. ‘in’ VALLE, Maurício Dalri Timm do; TREVISAN, Rosaldo; NÓBREGA, Sávio Salomão de Almeida (orgs). Temas Relevantes do Contencioso Administrativo Federal – CARF (2ª Seção de Julgamento). No prelo

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A jurisprudência brasileira inclina-se fortemente para afastar a natureza de remuneração

As RSUs e a incidência tributária previdenciária

A entrega da RSU tem por objetivo reter o profissional, ou seja, não se trata de uma política de remuneração em sentido estrito