Thiago Aguiar de Pádua

Em maio deste ano foi publicado importante acórdão do Supremo Tribunal Federal, no caso do <a href="https://jota.info/justica/edital-de-concurso-publico-nao-pode-proibir-tatuagem-17082016" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Recurso Extraordinário nº 898.450/SP, julgado em agosto de 2016</a>, e que versou sobre a possibilidade de candidatos a cargos públicos serem impedidos de prosseguir no certame se ostentarem tatuagens em certos locais do corpo e com determinadas características e conteúdos. Cuida-se de RE, julgado sob o regime da repercussão geral (tema 838), no caso de um concurso da Polícia Militar do Estado de São Paulo, cujo edital trazia vedação expressa para candidatos com tatuagem.
No caso concreto, o edital mencionava que os candidatos que ostentassem tatuagem seriam submetidos à avaliação, de modo que a tatuagem não atentasse contra a “moral e os bons costumes”, devendo ser de “pequenas dimensões”, com a vedação expressa de que ela cobrisse regiões ou membros do corpo em sua totalidade, em especial a região cervical, face, antebraços, mãos e pernas, além de não poder estar em regiões visíveis quando da utilização de uniforme de treinamento físico, p. ex., camiseta branca meia manga, calção azul, meias brancas e calçado esportivo preto. (itens 5.4.8; 5.4.8.1; 5.4.8.2; e 5.4.8.3, do edital).
O caso foi relatado pelo ministro Luiz Fux, que proferiu voto condutor abordando inúmeras situações do direito comparado, trazendo uma primeira tese de repercussão geral que era relativamente ampla, em dois sentidos: propunha que a eventual limitação nos editais decorresse de lei (em sentido formal e material), bem como a proposição de que os editais dos concursos públicos não pudessem estabelecer restrições a pessoas com tatuagens, exceto se o conteúdo da tatuagem vier a violar valores constitucionais.
Alguns pontos deste importante acórdão precisam ser focalizados. Esta é uma tentativa de compatibilização interpretativa, ao mesmo tempo em que também representa um convite para debates e reflexões sobre o tema. 
Primeiro, registre-se que foi uma decisão majoritária, ficado vencido o ministro Marco Aurélio, que disse ser “um soldado marchando em sentido contrário ao da tropa”, e que, depois de elogiar o voto do relator, alegou ser “difícil, numa quadra na qual vinga a postura politicamente correta, ser, para utilizar um jargão dos jovens, careta.” (p. 75 do acórdão). 
Em síntese, o ministro Marco Aurélio alegou que a previsão editalícia da vedação à tatuagem, em concursos militares, seria consentânea com a disciplina e com os parâmetros regentes da vida militar, e que ninguém seria compelido a realizar concursos públicos. O entendimento vencedor, no entanto, foi diverso, com muitos fundamentos agregados nos diferentes votos prolatados pelos demais ministros.
A tese de repercussão geral do tema 838, originalmente proposta pelo ministro relator, não obstante tenha sido parcialmente rechaçada, restou acolhida nos seguintes termos, após proposição do ministro Roberto Barroso (tese minimalista): “Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais”.
A primeira conclusão a que se chega, a partir da leitura do acórdão, é que não mais pode haver restrição em concurso público (seja ele das carreiras do funcionalismo público civil ou militar) para a localidade das tatuagens: elas podem estar inseridas na totalidade dos membros, e mesmo no corpo inteiro, além de poder haver restrição no edital, mesmo que não haja restrição na lei. 
No entanto, a regra estabelecida a partir deste julgamento do Supremo é a de que, se por um lado, as tatuagens podem cobrir o corpo dos candidatos, elas não podem ostentar determinado conteúdo, ou seja, o STF ingressou no papel de uma espécie de censor (guardião) do conteúdo de determinadas tatuagens para os candidatos a cargos públicos: as tatuagens não podem violar valores constitucionais.
E o que seriam valores constitucionais? É importante destacar que apenas a ministra Rosa Weber discutiu o sentido e o alcance da expressão, a partir de reflexão sobre a necessidade de densificação das palavras avaliativas. No corpo do acórdão, lavrado em 83 páginas, a expressão aparece 24 (vinte e quatro) vezes nas seguintes páginas do acórdão: Min. Luiz Fux: 5, 6, 33, 37, 41, 46; Min. Roberto Barroso: 61 (2), 79; Minª. Rosa Weber: 63, 64, 65 (2), 66 (4), 67 (2), 68 (3), 73 (2);
Os ministros Edson Fachin e Celso de Mello não ingressaram, propriamente, na distinção sobre o que seriam valores constitucionais, embora tenham inserido suas ideias sobre as possibilidades de restrição do direito fundamental em jogo: Min. Edson Fachin: restrição a tatuados que ostentem símbolos, frases, figuras que traduzam intolerância, preconceito e outras formas de discriminação a grupos e pessoas (58); Min. Celso de Mello: se refere a “situações excepcionais”, vinculando a excepcionalidade às hipóteses contidas no art. 13, n. 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, para evitar que tatuagens propaguem manifestações de ódio ou de caráter preconceituoso (79).
Observemos as razões expostas pelo ministro Luiz Fux. Seu voto menciona que as tatuagens (palavras ou símbolos) devem passar pelo chamado “Miller-Test”, oriundo do caso julgado pela Suprema Corte Americana, em Miller vs. Califórnia, de 1973, no qual se apontou que um ato será obsceno quando “preencher três condições, a saber: um ato será obsceno quando: i) o homem médio, seguindo padrões contemporâneos da comunidade, considere que a obra, tida como um todo, atrai o interesse lascivo; ii) quando a obra retrata ou descreve, de modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido na legislação estadual aplicável; iii) quando a obra, como um todo, não possua um sério valor literário, artístico, político ou científico.
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Além disso, para o ministro Luiz Fux também está vedada a utilização das chamadas “fighting words”, eis que “uma tatuagem pode obstaculizar o ingresso em um cargo público quando tiver o condão de provocar uma reação violenta imediata naquele que a visualiza”, pois palavras que “estimulam o emprego imediato da violência não podem ser abrigadas sob o manto da liberdade de expressão”. 
Para o ministro relator, agrega-se a esta fundamentação a ideia de que as tatuagens estão permitidas, ou não podem ser vedadas aos candidatos aos cargos públicos, exceto se expressarem ideologias terroristas, extremistas e contrárias às instituições democráticas, que incitem a violência e a criminalidade, ou incentivem a discriminação ou preconceitos de raça e sexo, ou qualquer outra força de intolerância. 
Neste sentido, presume-se que haverá na comissão do certame um grupo de examinadores destinado a realizar a análise de eventuais casos de candidatos com tatuagens, como uma espécie de seleção da “moralidade” e da “constitucionalidade da tatuagem”. Isso atrairia, além de algum desconforto, também muitos inconvenientes de ordem constitucional e institucional, razão pela qual as razões agregadas pela ministra Rosa Weber parecem ser necessárias para a compatibilização interpretativa da melhor solução constitucional.
Para a ministra Rosa Weber, a Constituição Federal seria “o vetor de valores constitucionais que se projetam a partir e para além de seu texto, além de a única limitadora possível para eles, valores metaforicamente tatuados em seu texto e que podem ser pensados, na perspectiva dos cidadãos, como imagens escritas ou desenhadas nos respectivos corpos, enquanto espaços imaginativos, como representação e manifestação da liberdade de expressão”, citando Helio Figueiredo da Serra Netto, em seu texto: “O corpo como espaço imaginativo: tatuagem, práticas sociais e simbolismo”.
Segundo a ministra Rosa Weber, é necessário densificar a expressão “valores constitucionais”, para que se possa estabelecer o que são, e em que medida seriam violados (ou não) por uma tatuagem utilizada por um candidato em concurso público, num esforço que caminha no sentido das preocupações de Richard Hare, em sua “teoria metaética prescritivista”, segundo a qual “os termos valorativos são utilizados como prescrições ou orientações para ações futuras, em juízos de valor universalizáveis, a partir dos quais se permite que sejam apontadas razões específicas”.
Com efeito, ainda segundo a ministra Rosa Weber, falar em “valores constitucionais” implicaria na percepção de que “todos nós, enquanto grupo ou comunidade” reunidos em torno de “certos ideais cristalizados na Constituição Federal de 1988, somente podemos garantir uma coexistência pacífica a partir do reconhecimento de alguns “valores constitucionais”, tais como proteção à dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade, além do princípio democrático, que devem ser o epicentro dos julgamentos políticos, conforme observa Hiroshi Nishihara”, e nesta perspectiva:
“abre-se uma dupla perspectiva teórica que se insere na centralidade da discussão, vale dizer, primeiro o ato de identificar como valores constitucionais aqueles que se inserem na base do reconhecimento dos direitos consagrados na Constituição Federal – v.g., o direito à vida, o direito à igualdade, o direito a ser tratado com dignidade, o direito de ter assegurada a plena liberdade de expressão -, e ao mesmo tempo do reconhecimento do repúdio constitucional a determinadas condutas -v.g., a prática do terrorismo, a prática da tortura, a prática de grupos armados contra a ordem constitucional ou o Estado Democrático -; e em segundo lugar, a necessidade de observar a interpretação que [...] a Corte Suprema tem conferido a tais valores em seus julgados.”
Por isso, a ministra Rosa Weber manifestou-se pelo reconhecimento da possibilidade das pessoas utilizarem seus corpos como mosaicos ou telas em branco para obras de arte, nas quais se “poderão inserir desenhos ou inscrições para manifestação da expressão ou pensamento, de apoio ou repúdio a determinadas ideias, ou de uso interpretativo, como nas obras de literatura, ou do tipo utilizado na linguagem musical ou cinematográfica, no sentido de que as palavras (assim como as imagens) “são a nossa mais inexaurível fonte de mágica”, na feliz expressão da escritora J. K. Rowling”.
Com este raciocínio, de que as tatuagens – em regra – não podem representar obstáculo para o ingresso nos quadros públicos, além de se ter por reconhecida a possibilidade de serem impostos certos limites, no caso de ofensa da tatuagem a “valores constitucionais”, os mesmos limites a que sujeitas às demais manifestações do pensamento, duas observações se impõem, segundo a ministra Rosa Weber: 
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<li>i) impor limitação prévia a alguma tatuagem poderia conduzir a um fator de discriminação, citando-se as hipóteses de eventualmente “um livro, com ideias violadoras de valores constitucionais, e de tatuagem com os mesmos caracteres”. “No caso do livro convencional, necessária condenação com trânsito em julgado para que tal aspecto reflita no ingresso de candidato a cargo público, como decidido no Recurso Extraordinário n. 591054, com repercussão geral. Reconhecer que a ideia inserida no corpo por meio da tatuagem impeça por si só o ingresso ou prosseguimento de candidato no certame parece atentar contra o postulado da igualdade”.</li>
<li>ii) “importante distinguir tipologias artísticas que influenciam o labor hermenêutico. A propósito, primorosa a distinção feita, em trabalho acadêmico, pelo Ministro Eros Roberto Grau, entre as “artes alográficas” - música e teatro - e as “artes autográficas” – romance e pintura. Enquanto naquelas a obra se completa com o concurso de duas personagens (autor e intérprete), nessas a obra se completa com a participação do autor, e apenas dele. Tal implica, quanto às tatuagens, a necessidade da autodeclaração, pois o dissenso interpretativo pode levar a interpretações equivocadas”.</li>
</ol>
Por tais observações, denominemos de “regras de Weber” a complementação hermenêutica mais adequada à Constituição, contribuindo com o julgamento colegiado, no sentido de que as tatuagens não podem representar óbice ao ingresso de candidatos aos cargos públicos, exceto se violarem “valores constitucionais”, expressamente identificados como valores protegidos ou práticas vedadas pela CF/88, e presentes na dimensão dos julgados do Supremo sobre os mesmos “valores constitucionais”, mas que não conduza ao tratamento discriminatório entre uma tatuagem com determinada expressão, e as ideias inseridas em um livro, escrito com as mesmas ideias, por determinado candidato, necessitando de uma “autodeclaração” do candidato sobre o conteúdo de sua tatuagem, se ela seria violadora de determinados valores constitucionais.
Esta é a interpretação que mais afasta o Supremo, bem como as bancas de concurso público, dos papéis de censores dos conteúdos das tatuagens, além de possibilitar a coexistência de importantes direitos fundamentais. Em todo o caso, é importante refletirmos sobre o sentido, o alcance e as implicações deste julgamento a partir de todas as manifestações agregadas pelos ministros do Supremo, e talvez para que possamos repensar o modelo deliberatório (seriatim decisions vs. per curiam decisions) da Corte.

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JOTA

Tatuagens, concursos públicos e valores constitucionais


As regras de Weber

Tatuagens, concursos públicos e valores constitucionais