Fábio Machado Baldissera

Letícia Diehl Tomkowski

Instituída pela Lei 9.514/1997, a alienação fiduciária de coisa imóvel completa duas décadas nesse ano, coincidindo com a entrada em vigor da Lei 13.465/17, que trouxe significativas adequações nessa eficaz modalidade de garantia.
A alienação fiduciária de coisa imóvel constitui-se num negócio jurídico com escopo de garantia, pela qual o devedor (ou o terceiro garantidor) transfere ao credor fiduciário um peculiar direito real, qual seja, a propriedade fiduciária ou resolúvel.
Esse instituto jurídico se diferencia das tradicionais garantias reais, como a hipoteca, principalmente pelo fato de o beneficiário tornar-se, após o registro do contrato junto ao registro de imóveis, titular de um direito real sobre coisa própria, ao invés de deter um mero direito real sobre coisa alheia. Não obstante, com o adimplemento da(s)obrigação(ões) garantida(s) pelo devedor fiduciante, a propriedade fiduciária se extingue e retorna ao patrimônio do garantidor.
Tal modalidade de garantia sofreu algumas alterações recentes, trazidas pela Lei 13.465/17, sendo justamente as mudanças mais relevantes<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, no âmbito dos negócios empresariais, que pretendemos abordar no presente ensaio.
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Intimação de terceiro para constituição em mora do devedor fiduciante
Por meio da inclusão do § 3o-A e § 3o-B ao artigo 26, a Lei 13.465/17 buscou adequar o procedimento de intimação do devedor fiduciante à sistemática da legislação processual civil. A redação dos referidos dispositivos legais guarda acentuada semelhança com o caput e o parágrafo único do artigo 252 do novo Código de Processo Civil (CPC), que dispõe sobre uma modalidade de citação que se popularizou como “citação por hora certa“.
Assim, dispõe o § 3º-A do artigo 26 que, após duas tentativas de intimação pessoal do devedor fiduciante e havendo suspeita motivada de ocultação, é possível a intimação de qualquer familiar ou, em sua falta, qualquer vizinho do devedor fiduciante de que, no dia útil imediato, o oficial retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar. Ademais, conforme o § 3º-B do artigo 26, nos casos de condomínios edilícios ou de outros conjuntos imobiliários, tal intimação poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.
O disposto no § 3º-A do artigo 26 estabelece que serão aplicados de forma subsidiária os artigos 252, 253 e 254 do CPC. Nesse particular, entendemos que o operador do direito se socorrerá, sobretudo, do artigo 253 e seus §§ 1º e 2º, eis que eles complementam a norma. Da aplicação do § 1º, se o devedor fiduciante não estiver presente, após a verificação das razões da ausência, o oficial dará por feita a intimação, mesmo na ausência daquele. Ademais, de acordo com o §2º, a intimação será efetivada ainda que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusem a receber a intimação.
Ressalta-se que essas alterações não excluem a possibilidade da intimação por edital, prevista no § 4º da Lei 9.514/97, que continuará à disposição do credor, sendo ela de grande valia nas hipóteses em que o fiduciante encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível e não houver a possibilidade do credor se valer dos dispositivos contidos nos § 3o-A e § 3o-B do artigo 26.
Verifica-se, portanto, uma grande ampliação das formas de intimação do devedor fiduciante, visto que, até então, a intimação somente poderia ser procedida pessoalmente, por meio de representante legal ou de procurador constituído do fiduciante, conforme o artigo 26, § 3º da Lei 9.514/97.
Obrigatoriedade da comunicação dos públicos leilões
A introdução do § 2o-A do artigo 27 pela Lei 13.465/17 estabeleceu a obrigatoriedade de que o devedor fiduciante seja comunicado acerca da realização dos dois públicos leilões da Lei 9.514/97. Essa comunicação deve conter as datas, horários e locais dos leilões e necessitará ser instrumentalizada por meio de correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato, inclusive ao endereço eletrônico.
A referida alteração acabou por estabelecer a necessidade de que o devedor fiduciante seja comunicado da realização dos leilões, inspirada no entendimento, mais gravoso, que vinha sendo adotado pelo STJ<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, de que era necessária a intimação do devedor fiduciante acerca dos leilões. Parece-nos que essa alteração é oportuna, eis que traz transparência ao procedimento, sem onerar demasiadamente o credor fiduciário com a morosidade e os custos que representam uma nova intimação.
Entendemos que, antes do advento da Lei 13.465/17, não havia fundamentação legal para imputar ao credor a obrigação de intimar ou mesmo de notificar o devedor fiduciante acerca da realização dos públicos leilões. Após a Lei 13.465/17 ter entrado em vigor, tornou-se obrigatória a comunicação do fiduciante em relação aos leilões, mesmo que se possa argumentar que tal disposição trará maior burocratização e custos ao procedimento.
Percebe-se que tal comunicação traz efetividade ao procedimento, evitando a contestação judicial acerca da ciência do fiduciante, bem como traz sistematização ao exercício do direito de preferência do fiduciante à aquisição do imóvel, outra nova alteração da Lei 13.465/17 que se analisará mais adiante.
Valor mínimo para fins de venda em primeiro público leilão
O artigo 24, inciso “vi”, da Lei 9.514/97 estabelece que, para fins de venda em público leilão, deverá ser indicado o valor do imóvel e os critérios para a sua revisão. Ocorre que valor indicado nos contratos, por vezes, era substancialmente inferior ao preço de mercado. Tal fato era viabilizado por ocasião de uma lacuna na Lei 9.514/97 que eventualmente sucedia numa arrematação do imóvel por valor caracterizado como preço vil <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Diante desse contexto, a Lei 13.465/17 acrescentou o parágrafo único ao artigo 24 e alterou a redação do § 1º, do artigo 27 da Lei 9.514/97. Dessa forma, para fins de venda do imóvel no primeiro público leilão, deverá ser observado o valor mínimo utilizado como base de cálculo do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), exigível quando da consolidação da propriedade do imóvel. O referido preço mínimo se trata do valor venal, conforme o disposto no artigo 38 do Código Tributário Nacional<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Nota-se que essas alterações buscaram, possivelmente, eliminar a propositura de medidas judiciais que discutam a arrematação do imóvel por preço vil, já que, na prática, é remota a hipótese de que o valor venal para fins de ITBI venha a ser enquadrado como tal.
Se, de um lado, esta alteração beneficiará o próprio instituto da alienação fiduciária, eis que evitará o ajuizamento de demandas, muitas vezes protelatórias, sob o argumento de preço vil; de outro lado, essas alterações restringem a liberdade das partes e diminuem as probabilidades de que o imóvel seja arrematado em primeiro leilão, podendo prejudicar até mesmo o próprio devedor fiduciante.
Direito de preferência do devedor fiduciante para aquisição do imóvel
A inclusão do § 2o-B ao artigo 27 da Lei 9.514/97 introduziu, na alienação fiduciária de coisa imóvel, o direito de preferência do fiduciante para adquirir o imóvel, desde que o faça até a data da realização do segundo leilão e pague todas as despesas para tanto, inclusive o valor do ITBI e, eventualmente, de laudêmio, suportados pelo fiduciário. Trata-se de uma nova aquisição do imóvel, dando-se preferência ao devedor fiduciante de se mobilizar para quitar a dívida e não perder o imóvel.
Tal direito já vinha sendo admitido por meio de julgamentos do STJ. Essas decisões oportunizavam a quitação do débito mesmo após a consolidação da propriedade do imóvel, eis que, em tese, a purgação da mora não acarreta maiores prejuízos ao credor, desde que ele seja ressarcido dos custos para tanto e, em contrapartida, assegura ao devedor fiduciante a recuperação do imóvel.
Cobrança de taxa de ocupação do devedor fiduciante
A redação trazida pelo art. 37-A alterou, basicamente, a data pela qual incide a taxa de ocupação do imóvel, passando o marco inicial a ser aquele da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e não mais da alienação do imóvel em leilão.
Nota-se que o entendimento que vinha sendo aplicado pelo STJ<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> divergia em relação ao que preconiza a mudança trazida pela Lei 13.465/17. Nesse sentido, cabe lembrar que o STJ vinha negando a aplicação de taxa de ocupação em período anterior à alienação extrajudicial do imóvel, sob o fundamento de que a propriedade fiduciária e a propriedade plena se diferenciam. Nessa perspectiva, o argumento predominante indicava que a propriedade fiduciária se constituía em nome do credor fiduciário para o propósito exclusivo de satisfazer a dívida, motivo pelo qual o credor possuiria apenas os direitos de dispor e reaver o imóvel, e não de usá-lo ou fruí-lo.
Entendemos que a alteração legislativa tem a intenção de desencorajar o devedor fiduciante a permanecer no imóvel em caso de não purgação da mora e respectiva execução extrajudicial da dívida. Por consequência, tal incremento da dívida poderá refletir em um aumento significativo nos acordos para que os devedores desocupem os imóveis.
Considerações Finais
A Lei 13.465/17 trouxe várias alterações – das quais foram analisadas somente aquelas mais relevantes na presente oportunidade – que nos parecem, no geral, positivas e possuem a nítida intenção de dirimir discussões judiciais acerca dos dispositivos contidos na Lei 9.514/97.
Caberá ao Poder Judiciário o papel de salvaguardar a efetividade das alterações legislativas e dos demais dispositivos já consagrados da Lei 9.514/97, a fim de proporcionar segurança jurídica e beneficiar o mercado imobiliário como um todo.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Optamos por não discorrer nesse estudo em relação às alterações à Lei 9.514/97 que se referem às operações de financiamento habitacional, incluindo as operações do Programa Minha Casa, Minha Vida.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Nesse sentido, cita-se: STJ, 3ª Turma, REsp 1.447.687-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 21.08.2014 e STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.367.704-RS, Rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, j. 04.08.2015.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Vide: “Nos termos da jurisprudência desta Corte, a caracterização do preço vil se dá quando o bem penhorado for arrematado por valor inferior a 50% (cinquenta por cento) do valor originariamente atribuído pelo laudo de avaliação, que é a hipótese dos autos, pois a arrematação ocorreu por aproximadamente 20% (vinte por cento) do valor da avaliação do imóvel.” (STJ, 3ªTurma, AgInt no REsp 1.461.951-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 21.02.2017).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Artigo 38 do Código Tributário Nacional: “A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> STJ, 3ª Turma, REsp 1401233-RS, Rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, j. 17.11.2015.

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JOTA

Algumas alterações trazidas pela Lei 13.465/17

As mudanças na alienação fiduciária de imóvel

Algumas alterações trazidas pela Lei 13.465/17