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Thais Lima

A toga, sem dúvida, induz ao recato. Infelizmente hoje em dia, e cada vez mais, por debaixo deste aspecto, a função judicial se encontra ameaçada pelos perigos opostos da indiferença ou do clamor: indiferença quanto aos processos menores, clamor aos processos célebres. (Francesco Carnelutti, As misérias do processo penal, p. 20)
Ao defender a execução da pena antes do trânsito em julgado, depois da condenação de segunda instância, há uma declarada preocupação dos ministros do Supremo Tribunal Federal em reduzir a seletividade do sistema penal. No entanto, dada a realidade atual, o argumento parece retórico. Procura-se tornar palatável o fato de que a nova jurisprudência, para atingir criminosos do colarinho branco, precisa também produzir, ainda que com dolo eventual, diversas vítimas colaterais: a grande massa carcerária, em sua maioria pretos, pobres e semianalfabetos. Ao que tudo indica, embora tal entendimento possa alcançar algumas pessoas que se achavam acima da lei, esse pretendido avanço civilizatório terminará por deixar ainda mais duras as condições carcerárias das centenas de milhares de presos anônimos, agravando o principal problema de direitos humanos existente no País, reconhecido pelo próprio STF.
O processo penal é um instrumento da civilização, e uma civilização pode ser medida pelo tratamento que dá aos seus condenados. Em substituição às antigas execuções em praça pública, por apedrejamento, fogueira, guilhotina ou forca, o processo penal consiste no meio civilizado de canalizar a vingança pública por meio de um processo público, justo, imparcial, de modo que a pena só seja aplicada a quem a mereça, na medida em que a merecer. O processo penal, portanto, é um meio de contenção do impulso da multidão que acusa rapidamente, condena arbitrariamente e executa a pena cruelmente. É um direito que a civilização confere a cada pessoa contra todas as outras, por mais inflamadas e ultrajadas que se sintam. Não haveria razão para o processo penal se sempre prevalecesse, contra o réu, a vontade da maioria indignada.
Essas são algumas das ideias contidas no notável ensaio As misérias do processo penal, de Francesco Carnelutti (1879 -1965), resultado da disposição daquele jurista italiano em explicar as linhas gerais do processo penal ao grande público. As ponderações de Carnelutti permanecem atuais. Entre elas, a de que não há ninguém tão estigmatizado na sociedade quanto os presos.
Contra eles, na atual realidade brasileira, há o ódio, o linchamento e o desprezo diante das nefastas condições do cárcere. Como lembrou o ministro Napoleão Nunes Maia, “há um sentimento difundido de que quando um crime é violento, bárbaro ou o indivíduo delinque frequentemente, ele se coloca fora do sistema de garantias”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. Por isso, o Judiciário, neste ponto, deveria primar, sobretudo, pela sua função contramajoritária, tão crucial para o processo penal. E ainda que se admita que, por vezes, o Supremo Tribunal Federal possua também um papel representativo, de intérprete do sentimento majoritário<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, esse papel deveria ser encarado, no mínimo, com muita reserva dentro da temática criminal. 
Infelizmente, no STF de hoje o que se vê é exatamente o contrário. O direito penal tornou-se o principal discurso político da Corte, a ponto de o ex-ministro Joaquim Barbosa, relator do processo do mensalão, figurar entre os presidenciáveis. Para responder à demanda da opinião pública pela punição dos réus de crimes de colarinho branco ou coibir a prática processual procrastinatória, o STF comporta-se como uma Casa Parlamentar: ministros disputam o palanque da TV Justiça, utilizam manobras de obstrução de pauta, manipulam quorums de julgamentos, cedem a pressões externas e mudam seus votos conforme o público e a ocasião. Para juízes imparciais, a estratégia não deveria importar mais que o Direito.
O ministro Luís Roberto Barroso disse, no julgamento do HC do ex-Presidente Lula, no qual se discutia a possibilidade da execução antecipada da pena, que se recusa “a participar sem reagir de um sistema de justiça que não funciona, salvo para prender menino pobre”. Ocorre que esses meninos pobres, em seu voto, viraram pequenos percentuais com o intuito de demonstrar que seriam poucas as vítimas colaterais a serem atingidas pelo seu entendimento. Seria possível inverter os percentuais e demonstrar que a execução provisória da pena, a pretexto de atingir 1% de criminosos, prejudicará as já gravíssimas condições carcerárias dos outros 99%, como demonstrado em outro artigo<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>. De toda forma, em números absolutos, esses mesmos dados revelam que, a cada dois dias, um réu pobre, assistido pela Defensoria Pública, é absolvido no Superior Tribunal de Justiça (330 em dois anos), e que, em todos os dias úteis, ao menos um réu pobre passa a cumprir sua pena em liberdade por decisão deste mesmo Tribunal (519 em dois anos)<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
Já a ministra Cármen Lúcia deixa de colocar em pauta as Ações Diretas de Constitucionalidade nºs 43 e 44, que discutem o tema da execução antecipada da pena, de forma ampla e com efeitos para todos os réus, inclusive os assistidos pela Defensoria Pública, pois restaria vencida em seu entendimento, que é contrário ao da atual maioria da Corte. Alguns milhares de réus pobres seriam beneficiados caso isso ocorresse, mas isso parece não importar para a presidente do Tribunal. Por outro lado, desde janeiro deste ano, a mesma ministra não se manifestou acerca do pedido da PGR de execução antecipada da pena do senador Ivo Cassol, condenado pelo STF a quatro anos de reclusão, em regime aberto, em pena substituída por sanções restritivas de direitos, por fraudes a licitações em Rondônia que resultaram no desvio de alguns milhões de reais (AP 565). Mas no caso de Reinaldo Galdino Dias, que furtou uma cédula de R$ 50,00 (cinquenta reais) e um maço de cigarros, a mesma Ministra entendeu que a pena deveria ser de prisão, não sendo-lhe permitido cumprir a reprimenda prestando serviço à comunidade, sob o argumento de que ele era reincidente (HC 118.089).
Mesmo o ministro Gilmar Mendes, que atualmente entende que a execução provisória da pena somente deve se iniciar a partir do julgamento do recurso no Superior Tribunal de Justiça, admite que em “situações excepcionais, para hipóteses de crimes graves, em que normalmente se impõe o regime fechado, pode-se dar início ao cumprimento da pena a partir do segundo grau de julgamento”. Ora, a avaliação acerca da gravidade do crime é critério rotineiramente utilizado pelos juízes para punir com mais rigor os crimes normalmente cometidos pelos mais pobres e atenuar aqueles cometidos pelos mais abastados. E serão estes últimos os beneficiados com a prisão apenas no STJ. Aos demais, o critério subjetivo permitirá a antecipação da pena na segunda instância.
Também para responder aos anseios majoritários, alguns ministros do STF iniciaram uma discussão sobre a prisão em primeira instância nos processos do júri. Não haveria surpresa se, mais uma vez sem um prévio debate público sério<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">5</a>, o Pleno do STF passasse a entender que, nos crimes dolosos contra a vida, a pena já devesse ser cumprida logo após a condenação pelo Conselho de Sentença. Casos paradigmáticos, mas que não espelham, nem pela gravidade nem pela demora, o cotidiano dos Tribunais do Júri, foram citados no intuito de impressionar o auditório.
A realidade no Tribunal do Júri é de réus desconhecidos, assistidos pela Defensoria Pública, que por vezes condenados num primeiro julgamento, são absolvidos num segundo julgamento após a anulação da sessão plenária pelo Tribunal de Justiça. Esses réus seriam prematuramente presos para serem absolvidos depois, mas isso também não parece importar.
Além disso, muitos dos ministros também reclamam dos inúmeros recursos protelatórios utilizados por vezes nos processos criminais para alcançar a prescrição ou a impunidade, sem ressalvar que a grande maioria dos réus pobres é assistida pela Defensoria Pública, uma instituição atualmente reconhecida e respeitada pela sociedade<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">6</a>. Veja-se que na pesquisa apresentada pelos ministros Luís Roberto Barroso e Rogério Schietti, a Defensoria é parte em 40% das decisões proferidas pelo STJ, mas obtém praticamente o dobro de resultados positivos quando comparados com os processos dos advogados particulares<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">7</a>. Situações anômalas, como a interposição de dezenas de recursos internos num mesmo processo, ocorrem possivelmente em quantidade ainda menor que os percentuais citados para justificar a execução provisória, e certamente não correspondem ao proceder da Defensoria Pública, instituição que mais atua na defesa em matéria criminal.
Dessa forma, se a problemática é da impunidade dos réus acusados de crimes de colarinho branco e que se utilizam de recursos protelatórios, não podem os acusados assistidos pela Defensoria Pública ser penalizados com a execução antecipada da pena, quando muitos deles dependem de decisão do STJ para correção das ilegalidades. E dizer que poderiam obter salvo-conduto por meio de habeas corpus é ser indiferente ao fato de que, na realidade, eles seriam antes presos e assim teriam que aguardar a decisão do STJ reconhecendo-lhes o direito de liberdade.
O debate sobre a necessidade ou não de trânsito em julgado para a execução da pena não ocorreria se o STF e o STJ fossem eficientes. Assim, em verdade, mascara-se o problema essencial: por que os processos demoram tanto para transitar em julgado? Quais são os gargalos procedimentais que impedem a tramitação célere dos processos? A morosidade do STF e do STJ são os verdadeiros problemas que não estão sendo enfrentados, pois se supõe que eles não tenham solução. E, sendo assim, a solução seria desprezar a norma constitucional que impõe claramente o trânsito em julgado. Mas há algo de errado com o guardião da Constituição quando ele passa a entender que a própria Constituição é um problema.
Evidentemente, é legítimo o anseio social e a preocupação dos ministros do STF em reduzir a impunidade seletiva. Por melhores que sejam as razões políticas e pragmáticas para a execução da pena depois da condenação em segunda instância, sua eventual prevalência não pode implicar o sacrifício da lei e da Constituição. Não precisamos de mais essa miséria.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> https://www.conjur.com.br/2016-set-18/entrevista-napoleao-nunes-maia-filho-vice-decano-stj
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Luís Roberto Barroso, A judicialização da vida e o papel do Supremo Tribunal Federal, 2018, p. 114.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> https://www.conjur.com.br/2016-ago-30/caminhos-alternativos-execucao-provisoria-processo-penal
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a>No período de 2 anos, de 27.779 decisões proferidas nos recursos da Defensoria Pública, em AREsp e REsp, o Superior Tribunal de Justiça, 1,19% foram de absolvição, ou seja, 330 casos, e 1,87% foram de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou seja, 519 casos (http://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Midias/arquivos/Noticias/pesquisa_ recursos.pdf)
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<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">5</a> Essa crítica decorre da postura da Corte ao determinar a virada jurisprudencial sobre a interpretação do artigo 5o, LVII, da Constituição da República no Habeas Corpus 126.292, colocado em mesa e que surpreendeu toda a comunidade jurídica.
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<div id="sdfootnote7">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">6</a> Em pesquisa do CNMP, a instituição foi considerada na pesquisa como a mais importante (http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Apresenta%C3%A7%C3%A3o_da_pesquisa_CNMP_V7.pdf).
</div>
<div id="sdfootnote8">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">7</a> http://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Midias/arquivos/Noticias/pesquisa_ recursos.pdf
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Infelizmente, no STF de hoje se vê que o direito penal tornou-se o principal discurso político da Corte

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Infelizmente, no STF de hoje se vê que o direito penal tornou-se o principal discurso político da Corte