Opinião & Análise

Análise

As formas de autorregulação

Modalidade de regular talvez seja a campeã de reclamações sobre sua imprecisão terminológica

Crédito: Pixabay

Este texto procura esclarecer a confusão terminológica existente entre os tipos de autorregulação. A literatura regulatória é profícua e de assimilação recente nos países não alinhados à tradição anglo-americana. Por isso mesmo, gera imprecisões conceituais. A modalidade de regular denominada autorregulação talvez seja a campeã de reclamações sobre sua imprecisão terminológica.

Isso ocorre por força do ajuste conceitual sofrido pelo direito continental e latino-americano ao assimilarem o conceito jurídico de regulação, bem como por força de traduções imprecisas sobre modalidades de autorregulação. Por exemplo, a literatura alemã e francesa está repleta de referências ao termo autorregulação regulada, respectivamente regulierte Selbstregulierung e autorégulation régulée.[1]

Um estudo mais aprofundado sobre os termos ainda é aguardado, mas há um consenso de que ele foi cunhado nos movimentos de privatização alemã postal, telecomunicacional e ferroviária da década de 1990.[2] Acompanhou-se a introdução, na literatura jurídica constitucional e administrativa, do termo regulação (Regulierung), que tomou o lugar antes ocupado por referências a regulamentação ou regramento (Regelung), tal qual ocorreu no Brasil, com a progressiva substituição do termo regulamentação por regulação precisamente em meio a um movimento paralelamente vivenciado de privatizações de energia, telecomunicações e petróleo, em que a regulamentação diz respeito à produção normativa de um nível inferior àquele que pretende regulamentar, enquanto regulação significa um conjunto de medidas de cunho normativo e administrativo que reconfigura conjunturalmente determinado sistema regulado, inclusive medidas regulamentares.

Antes da adoção do termo ‘regulação’, na Alemanha, utilizava-se de termo sem abertura conceitual apropriada aos novos tempos. O Selbstregelung, autorregramento ou autorregulamentação, significa a existência de regras comportamentais desenvolvidas como compromissos morais ou éticos auto-impostos em típica manifestação de auto-organização não estatal.

Ocorre, todavia, que nem toda manifestação autorregulatória é auto-imposta ou prescinde de atuação estatal, o que evidencia porque uma nova terminologia foi cunhada para explicar o fenômeno regulatório. Hoje, fala-se em autorregulação (Selbstregulierung) e, por autorregulação deve-se entender a existência de regras comportamentais desenvolvidas com alguma participação do próprio destinatário ou exclusivamente desenvolvidas por ele.

A primeira apreensão possível da autorregulação ocorre em sua definição mais singela de espaço de autocontrole. O significado mais intuitivo e divulgado de autorregulação a posiciona em espaço antípoda ao do controle estatal, como um lugar de autorregulação social (gesellschaftliche Selbstregulierung) contraposto ao espaço de controle estatal (staatliche Steuerung); um espaço de predomínio das forças de autocontrole (Sebststeuerungskräfte)[3] em clara oposição entre hierarquia – como controle por um superior no exercício de função diretiva[4] -, a partir de uma concepção de estatismo, e mercado, como autorregulação.[5] Essa concepção de autorregulação encontra guarida no primeiro dos dois momentos de autorregulação, quais sejam, o da autorregulação em setor desregulado e o da autorregulação em setor regulado.

Essa primeira concepção de autorregulação, como posição antípoda ao do controle estatal, enquadra-se perfeitamente na tradição de construção do sujeito de direitos. Trata-se do momento histórico de afirmação da autorregulação em setor desregulado, com origem na tradição de redes de comércio, a exemplo da Lex Mercatoria do Século XI do Mediterrâneo ou da Liga Hanseática dos mares do Norte e Báltico, ou mesmo de manifestações mais recentes que se projetaram nos primórdios da regulação antitruste, com a autorregulação dos trustes da segunda metade do Século XVIII, nos Estados Unidos da América.

Outra é a concepção de autorregulação em setor regulado, que abre espaço a uma miríade de formas regulatórias. São basicamente duas as subdivisões desse tipo autorregulatório: a) a autorregulação à sombra do Estado (under the shadow of the State); e b) a autorregulação com o Estado, corregulação (co-regulation ou Ko-Regulierung).

Adentrando os pormenores, a autorregulação à sombra do Estado é um conceito que revela um incentivo institucional à autorregulação sob a ameaça de intervenção estatal caso não se alcancem resultados autorregulados, compromissos entre os agentes regulados entre si ou com o regulador, ou o interesse público esteja ameaçado.[6]

Por sua vez, na corregulação ou autorregulação com o Estado, o Estado é parceiro dos reguladores privados, podendo cooperar em diversos níveis. Uma possibilidade de corregulação ocorre quando a cooperação se dá em instituições comuns de implementação da normatização regulatória, em que há a operacionalização conjunta da regulamentação via, e.g., entidades privadas responsáveis pela avaliação de indicadores de qualidade de serviços.

Outra possibilidade encontra-se na operacionalização por um determinado ator regulado, ou outros níveis de agregação de atores regulados, de normas negociadas com o regulador e garantidas por ele, como ocorre com a chamada autorregulação com constrangimento normativo estatal, ou autorregulação obrigatória (enforced self-regulation) da literatura australiana da regulação responsiva.

Também é nessa seara da corregulação que floresce a literatura alemã de autorregulação regulada (regulierte Selbstregulierung), em que se pressupõe um diálogo entre as partes interessadas em um meio termo entre as opções de autorregulação pura  e de regulação burocrática central de comando e controle.[7]

Não é trivial a identificação dos pontos de contato e diferenças entre o enforced self-regulation e o regulated self-regulation, mas é seguro dizer que, embora a autorregulação regulada da literatura alemã tenha se inspirado inicialmente no conceito australiano de autorregulação obrigatória, dele se distanciou, ampliando a tal ponto a abrangência da autorregulação regulada que hoje é difícil diferenciá-lo do conceito de corregulação.

Ela detém um significado destacado de uma teoria regulatória específica e é identificada por sua oposição à autorregulação privada (private Selbstregulierung). Assim, o caráter central da autorregulação regulada está no fato de que enquanto a autorregulação privada encontra-se na seara do regime de direito privado, a autorregulação regulada (regulierte Selbstregulierung) partilha de manifestações de regime de direito público.

Fossem os alemães coerentes com essa oposição trazida pela literatura tedesca, e a autorregulação regulada chamar-se-ia autorregulação pública, mas o termo reconhecido foi o de autorregulação regulada, como aquela que é regida também por normas de direito público. Embora se diga que a autorregulação regulada esteve em fase de incubação (Inkubationsphase) desde a década de 1870,[8] o seu caráter mais marcante encontra-se na postura estatal cooperativa, apresentando-se, portanto, como uma forma de cooperação própria ao Estado Regulador.[9]

Ainda outro termo autorregulatório, servindo como uma subdivisão transversal aos conceitos já apresentados, é o de autorregulação mediada ou indireta (mittelbare Selbstregulierung), e a autorregulação não mediada, imediata ou direta (unmittelbare Selbstregulierung), representando duas formas de autorregulação que se diferenciam pelo tipo de instância institucional em que são formuladas ou operacionalizadas. Enquanto, na autorregulação mediada, o regramento ou operacionalização regulatória são partilhadas com o Estado, na autorregulação não mediada, o particular desenvolve a regulação por si mesmo sem a necessária cooperação estatal. Enquanto a primeira forma é um tipo de corregulação, a segunda se afasta dessa característica cooperativa.

A compreensão das formas de autorregulação revela dois pontos importantes: a) o de que há uma grande gama de opções regulatórias entre os extremos de controle burocrático estatal e de autorregulação pura; e b) o de que os atores regulados podem também ser reconhecidos como reguladores, como também podem partilhar com o regulador estatal funções regulatórias várias, como, por exemplo, funções delegadas de consentimento de polícia e de fiscalização de polícia, enquanto o Estado preserva parcela dessas dimensões do poder de polícia em sua esfera de atribuições.

 

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[1]Cf. COLLIN, Peter. Regulierte Selbstregulierung in rechtshistorischer Perspective: Studien und Materialien. München: Max Planck Institute for European Legal History, 2018, p. 29.

[2]Cf. COLLIN, Peter; RUDISCHHAUSER, Sabine. Regulierte Selbstregulierung: Historische Analysen hybrider Regelungsstrukturen. Trivium 21: 1-20, 2016, p. 2.

[3]GRIMM, Dieter. Regulierte Selbstregulierung in der Tradition des Verfassungsstaats, p. 11. In: BERG, Wilfried et al. Die Verwaltung – Beiheft 4 – Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des Gewährleistungsstaates. Berlin: Duncker & Humblot, 2001, p. 9-20.

[4]OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. 2ª ed., Oxford-Portland: Hart Publishing, 2004, p. 2.

[5]Cf. MELDE, Thomas. Nach Nachhaltige Entwicklung durch Semantik, Governance und Management: Zur Selbstregulierung des Wirtschaftssystems zwischen Steuerungsillusionen und Moralzumutungen. München: Springer VS, 2012, p. 19.

[6]KLEINSTEUBER, Hans J. The Internet between Regulation and Governance, p. 63. In: MÖLLER, Christian; AMOUROUX, Arnaud (org.). The Media Freedom Internet Cookbook. Viena: Organization for Security and Co-operation in Europe, 2004, p. 61-75.

[7]MARSDEN, Christopher T. Co- and Self-regulation in European Media and Internet Sectors: The Results of Oxford University’s Study, p. 80. In: MÖLLER, Christian; AMOUROUX, Arnaud (org.). The Media Freedom Internet Cookbook. Viena: Organization for Security and Co-operation in Europe, 2004, p. 76-100.

[8]COLLIN, Peter; RUDISCHHAUSER, Sabine. Regulierte Selbstregulierung: Historische Analysen hybrider Regelungsstrukturen. Trivium 21: 1-20, 2016, p. 11.

[9]Cf. SECKELMANN, Margrit. Regulierte Selbstregulierung – Gewährleistungsstaat – Kooperativer Staat – Governance: Aktuelle Bilder des Zusammenwirkens von öffentlichen und privaten Akteuren als Analysekategorien für historische Kooperationsformen. In: COLLIN, Peter et al. Regulierte Selbstregulierung in der westlichen Welt des späten 19. und frühen 20. Jahrhunderts. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann Verlag, 2014, p. 27-56.


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