João Paulo Amaral Rodrigues

Finalmente o Governo Federal apresentou ao Congresso Nacional seu Projeto de Reforma da Previdência. Agora, possível é fazer uma análise acurada das alterações que o Executivo pretende promover no atual regime da Seguridade Social.
Não há dúvidas de que as modificações mais relevantes versam sobre as regras para aposentaria nas esferas público e privado, como idade mínima, tempo de serviço, cálculo de benefício, dentre outras amplamente divulgadas pela mídia e discutidas pelos mais diversos setores da sociedade. Porém, o texto da proposta toca ainda em segmentos outros de suma importância para o país sobre os quais vale a pena discorrer. Me refiro aqui às entidades beneficentes, sem fins lucrativos, com atuação precípua nas áreas de educação, saúde e assistência social.
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A maior preocupação de tais instituições decorre de antigos debates promovidos pelo Parlamento – não raramente justificados pela equivocada tentativa de se generalizar a todas sob a infeliz pecha de “pilantrópicas” – acerca das desonerações tributárias afetas ao setor.
Ainda durante as discussões prévias ao Projeto de Reforma que seria apresentado pelo então presidente Temer, parlamentares defendiam a equivocada tese de que as “renúncias fiscais” em relação às contribuições para financiamento da Seguridade Social “concedidas” pela Constituição Federal (CF) a essas entidades – tais como quota patronal (INSS do empregador) e PIS – agravaram o deficit da previdência. Assim, a reforma deveria acabar com tais “privilégios”.
Contudo, sabe-se que tais entidades historicamente sempre atuaram como verdadeiras substitutas do Estado na prestação de serviços públicos essenciais à população carente, a qual por vezes encontrou nelas seu único socorro diante da ineficiência estatal em lhe atender em suas necessidades básicas. Ciente disso, o Estado criou as imunidades tributárias a elas conferidas com a finalidade de facilitar a manutenção de suas atividades sociais e por meio delas amparar seus cidadãos naquilo que a própria Administração era incapaz de garantir.
Então, cientes da relevância do setor para o atendimento socioassistencial, sobretudo aos mais vulneráveis, e compreendendo que extinguir a imunidade implicaria no fim dessas instituições – o que deixaria milhões de cidadãos absolutamente desassistidos – inúmeros foram os políticos que recuaram em seus ataques à filantropia e passaram a defender naquele Projeto de Reforma a continuidade da benesse assegurada pela Constituição.
Mesmo assim, diante de uma nova proposta, é natural que esse temor se reacenda.
Porém, vemos que o Projeto de Reforma apresentado pelo Governo do Presidente Bolsonaro nada altera o atual sistema de imunidade às contribuições sociais de que gozam as entidades beneficentes de assistência social, ainda que a PEC proponha modificações no dispositivo em que a referida garantia constitucional está inserida.
O artigo 195 da Constituição versa tanto sobre a forma de financiamento da Seguridade Social – caput e incisos – como também da hipótese de desoneração tributária para as entidades beneficentes que atuam nas áreas de saúde, educação e assistência social stricto sensu – esta última prevista em seu §7º.
Das alterações trazidas para o referido artigo, merecem destaque o novo texto do §11 e criação do §11-A. Ainda que nenhuma delas sugira qualquer mudança no contexto da imunidade às contribuições sociais, cabe aqui esclarecer alguns de seus pontos com o intuito de afastar eventuais dúvidas e preocupações quanto aos seus reflexos. Observe-se a íntegra dos dispositivos:
§ 11. São vedados a moratória e o parcelamento em prazo superior a sessenta meses e, na forma de lei complementar, a remissão e a anistia das contribuições sociais de que tratam a alínea “a” do inciso I e o inciso II do caput ou das contribuições que a substituam, e a utilização de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para quitação dessas contribuições ou a compensação das referidas contribuições com tributos de natureza diversa, admitida a compensação se houver o repasse dos valores compensados ao Regime Geral de Previdência Social.
(...)
§ 11-A É vedado o tratamento favorecido para contribuintes, por meio da concessão de isenção, da redução de alíquota ou de base de cálculo das contribuições sociais de que tratam a alínea “a” do inciso I e o inciso II do caput ou das contribuições que as substituam, exceto nas hipóteses previstas nesta Constituição. 

As espécies de desonerações tributárias descritas acima são a remissão, a anistia, a isenção – as duas primeiras tipos de perdão tributário, enquanto a última uma dispensa ao lançamento e cobrança do tributo – a redução de alíquota ou de base de cálculo da quota patronal e INSS do trabalhador, sendo todas elas distintas da imunidade, na qual sequer há o nascimento da obrigação tributária (a distinção entre isenção e imunidade será melhor abordada mais à frente). Portanto, as alterações acima em nada interferem no regime trazido no §7º.
O que deles chama a atenção é intuito do Executivo de limitar em até 60 (sessenta) meses o prazo para parcelamento de débitos relativos às contribuições sociais – o que, acaso aprovado, dará fim aos prazos diferenciados concedidos pelos parcelamentos especiais desses tributos, à exemplo do REFIS – além de vedar a utilização de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para quitar ou compensar as contribuições com tributos de natureza diversa. No entanto, tais aspectos da norma somente serão motivo de preocupação para as beneficentes acaso tenha sua imunidade descaracterizada, ensejando assim a incidência de tais contribuições.
Mas, sem sombra de dúvidas, o principal dispositivo constitucional para o tema aqui em voga é o §7º, do art. 195. E neste ponto, o Governo Federal perdeu a grande oportunidade de promover um ajuste que muito se esperava constar do texto da PEC.
Trata-se de necessária retificação de seu texto inaugural – “São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei” – de forma a adequá-lo à correta e definitiva interpretação a ele conferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), jogando assim uma pá de cal na polêmica hermenêutica que sempre o envolveu.
Primeiramente porque o parágrafo traz a expressão “isentas” remetendo aparentemente ao instituto da isenção, quando, a rigor, cuida-se de imunidade. Doutrinariamente, são eles espécies distintas de desoneração tributária; um é estabelecido por norma infraconstitucional, ou outro exclusivamente pela Constituição Federal. O primeiro consiste em uma dispensa legal do lançamento e da cobrança do crédito tributário devidamente constituído, enquanto que o segundo se trata de hipótese de não-incidência fiscal em face de vedação ao poder de tributar.
Em outras palavras, e como dito anteriormente, na imunidade nem mesmo há o nascimento da obrigação tributária e, por consequência, inexiste fato gerador do tributo, crédito tributário e ou ainda obrigações acessórias. Não se trata de uma benesse fiscal, mas sim de uma garantia assegurada ao contribuinte de que contra ele não serão instituídos determinados tributos enquanto esse atender os requisitos legais para tanto. E é em relação a essas “exigências estabelecidas em lei” que reside a outra expressão trazida no §7º a qual competia ao Executivo ajustar.
Para o Direito Constitucional, todas as vezes em que a Carta Magna prevê a regulamentação de certa matéria “por lei”, “em lei” ou “da lei”, pretendeu o legislador constituinte tratar-se de lei ordinária, deixando para a lei complementar – norma mais engessada, que exige maioria absoluta da casa legislativa para aprovação contra a maioria simples da lei ordinária – unicamente as hipóteses em que a Constituição expressamente a estabeleceu.
Em seu art.146, inc. II, a CF categoricamente prevê que cabe à lei complementar regular as limitações ao poder de tributar por ela fixadas. Em síntese, o referido artigo determina que os requisitos para gozo das imunidades tributárias descritas na Constituição hão de estar previstos em lei complementar.
Ora, se o STF, cujo posto de Guardião Maior da Constituição lhe confere a prerrogativa de dar a última palavra sobre a correta interpretação do texto constitucional, definiu que o §7º, do art. 195, da CF, se trata de imunidade e não de isenção<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, as exigências para que entidades beneficentes de assistência social gozem daquela garantia devem necessariamente ser fixadas em lei complementar, e não em lei ordinária. Referido entendimento, como dito, restou definitivamente firmado pela Corte Suprema<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
Assim, era de se esperar que a PEC ajustaria a anomia dos vocábulos acima de forma a corresponder à interpretação dada pelo Supremo. No entanto, frise-se que ainda que o texto da Reforma não tenha acompanhado a posição do Tribunal sobre o tema, a mesma continua vigente.
De qualquer forma, é interessante observar que a proposta faz uso recorrente do expediente da lei complementar para delimitar a forma como se dará a regulamentação da matéria sempre em que aventado o princípio da reserva legal. Não obstante o silêncio momentâneo sobre a alteração do §7º, do art. 195, a reiterada menção à lei complementar reforça a tese de inconstitucionalidade dos dispositivos de lei ordinária que se propuseram a estabelecer requisitos para gozo da imunidade, tal decidido pelo STF nas ADIns n.ºs 2.028, 2036, 2.228 e 2.621 e no RE n.º 566.622.
Portanto, é de se acreditar que se o Executivo não propôs qualquer alteração ao §7º, o foi porque optou por preservar intacto o sentido a ele conferido pela Suprema Corte.
De toda maneira, a expectativa é de que tal ajuste surja durante as discussões que ainda serão travadas no Parlamento, afastando-se em definitivo o risco de novas interpretações equivocadas do §7º ou ainda a aprovação de outras leis ordinárias que pretendam indevidamente regulamentar a matéria, normas essas que nascerão fadadas ao sepultamento, mas não sem antes causar imensa insegurança jurídica, prejuízos às entidades e, sobretudo, à população carente por elas assistida.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=115743">Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º 22.192-9</a>, do STF, Relatoria do Min. Celso de Mello.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIns) n.ºs <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=12850820">2.028</a>, <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=12850891">2036</a>, <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=12890677">2.228</a> e <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=12890717">2.621</a>, Relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, e Recurso Extraordinário n.º <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=13413211">566.622</a>, de Relatoria do Min. Marco Aurélio Melo.
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