Opinião & Análise

Administração Pública

As empresas em recuperação judicial nas licitações

E a hostilidade imaginária da exigência da regularidade fiscal (e não quitação) para sua habilitação

recuperação judicial nas licitações PL da Lei de Falências amplia negociação de dívida e utilização de prejuízo fiscal
Crédito: Pixabay

As empresas em recuperação judicial podem concorrer em licitações públicas, desde que demonstrem, na fase de habilitação, viabilidade econômica e capacidade de executar o contrato.

Este é o entendimento mais recente dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União (TCU) acerca da participação de empresas em recuperação judicial nos certames, colocando fim em discussões doutrinárias e judiciais acerca da aplicação do art. 31, II, da Lei nº 8.666/93[1], que veda as empresas em concordata de participar das licitações.

Para tanto, a empresa em recuperação judicial deverá comprovar que já teve seu plano de recuperação judicial homologado judicialmente (Acórdãos nº 1201/20 e nº 2265/20, ambos do Plenário).

Consoante previsto nos arts. 57 da Lei nº 11.101/05 e 191-A do Código Tributário Nacional, a concessão da recuperação judicial está condicionada à apresentação de certidão que ateste a regularidade fiscal. Entretanto, ao longo da última década, o Poder Judiciário, com fundamento no princípio da preservação da empresa e da proporcionalidade, dispensou tal comprovação.

Por conseguinte, o Poder Judiciário passou também a determinar a habilitação das empresas em licitações, mesmo estando irregulares perante a Fazenda Pública e a Seguridade Social, ao arrepio, neste último caso, da norma constante do art. 195, § 3º, da Constituição Federal.

Recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) representa o início de uma virada na jurisprudência e já está reverberando nos tribunais estaduais, a exemplo do TJPR[2] e TJRJ[3].

O ministro Luiz Fux, atual presidente do órgão, deferiu liminar, na Reclamação nº 43.169/SP, para cassar decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que havia dispensado a comprovação de regularidade fiscal para a homologação do plano de recuperação judicial.

A referida decisão considerou que a “exigência de Certidão de Regularidade Fiscal para a homologação do plano de recuperação judicial faz parte de um sistema que impõe ao devedor, para além da negociação com credores privados, a regularização de sua situação fiscal”.

Nas licitações públicas, a regularidade fiscal, prevista no art. 29, III e IV, da Lei nº 8.666/93, deve ser entendida como a expressão mínima de capacidade econômica da empresa, cabendo à licitante em recuperação judicial demonstrar sua aptidão para contratar com o Poder Público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação, na qual deve comprovar que atende às exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XIX, da Constituição Federal).

Não se trata de hipótese de cobrança indireta ou de uma coação para o pagamento de tributos, visto que não se exige do licitante a quitação de obrigações fiscais; muito pelo contrário, ele poderá possuir débitos até mesmo em fase de execução forçada, mas terá que demonstrar, nos termos da lei, ter capacidade econômica para suportá-los, através da oferta de uma das várias formas de garantia previstas no art. 9º da Lei nº 6.830/80, ou mediante uma das seis hipóteses de suspensão de exigibilidade do tributo, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional.

Ressalte-se, ainda, os recentes instrumentos que oportunizam ao devedor sua regularização, a exemplo da (i) celebração de negócios jurídicos processuais no âmbito de atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art. 19, § 13, da Lei nº 10.522/02, incluído pela Lei nº 13.874/20 e Portaria PGFN nº 742/18); (ii) transação tributária (Medida Provisória nº 899/19, denominada MP do Contribuinte Legal, convertida na Lei nº 13.988/2020) e (iii) oferta antecipada de garantia (Portaria PGFN nº 33/18), todos com o objetivo de buscar soluções negociadas para pôr fim a litígios, inclusive os referentes a devedores em processo de recuperação judicial.

Neste contexto, pode-se afirmar objetivamente que o licitante cuja dívida não se enquadre em nenhuma destas hipóteses não possui qualificação econômica mínima para contratação com o Poder Público, nos termos em que preceituado no art. 37, XXI, da Constituição Federal.

Ao Estado, que atua sob o pálio do princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput, da CF), não se mostra razoável assumir o ônus das dificuldades financeiras e gerenciais de agentes econômicos, em especial numa economia de mercado como a nossa, na qual impera a liberdade de iniciativa cuja característica basilar é a assunção dos riscos do próprio negócio.

Não pode o Estado – seja pela paralisação da cobrança judicial de seus créditos, seja pela imposição de habilitação em licitação – transformar-se em garantidor da superação da crise econômico-financeira destas empresas.

Ao contrário, deve estimular comportamentos de conformidade com a lei, em especial quando está em jogo a realização de um serviço público, que no geral é essencial à população e é regido pelo princípio da continuidade.

Ademais, a comprovação de regularidade fiscal garante a isonomia entre os licitantes, ao impedir a obtenção de uma vantagem competitiva por parte daquele que não cumpre suas obrigações fiscais.

Cabe lembrar que o peso da carga tributária constitui um elemento de extrema relevância na formação de preços, em especial, na modalidade do pregão, no qual a diferença do lance vencedor para os demais costuma ser ínfima, podendo chegar a centavos.

Quem descumpre o dever fundamental de pagar tributos adquire uma indevida vantagem competitiva frente aos demais players, que estão em conformidade com o Fisco e com a lei. Por isso, é essencial a exigência da regularidade fiscal de todos os licitantes nas hipóteses em que há concorrência no mercado.

Nas situações de prestação de serviços públicos em regime de monopólio, tal requisito pode ser excepcionalmente dispensado, conforme entendimento já sedimentado pela Orientação Normativa da AGU nº 09/2009.

Além disso, com a edição da Lei nº 12.846/13, Lei Anticorrupção, ganhou repercussão em nosso ordenamento jurídico a adoção de comportamentos de compliance por parte dos contribuintes, como expressão da observância da lei, incluindo o cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias (compliance fiscal).

Neste cenário, parece-nos que é inexorável à efetiva implementação de programas de integridade a manutenção da regularidade fiscal por parte das empresas, que, repita-se, não se confunde com a quitação de suas dívidas tributárias.

Esta nova ótica se soma ao disposto nos arts. 37, XXI, e 195, § 3º, da Constituição Federal, bem como aos princípios constitucionais da eficiência, da isonomia e da livre concorrência que orientam as licitações públicas, para demonstrar a falta de razoabilidade em desconsiderá-los em prol de um princípio extraído de norma de envergadura infraconstitucional, como o princípio da preservação da empresa.

Neste aspecto, é promissora a recente decisão proferida pelo ministro Luiz Fux, que deverá surtir efeitos também nas contratações com o Poder Público.

Tomando de empréstimo os ensinamentos de Stephen Holmes e Cass R. Sunstein[4] em sua obra “O custo dos direitos: por que a liberdade depende dos impostos”, é fundamental levantar o véu da hostilidade imaginária entre a liberdade e o coletor de impostos.

A comprovação da regularidade fiscal das empresas em recuperação judicial não ofende, mas de fato resguarda a livre iniciativa e a livre concorrência, que só existem porque há um Estado para assegurá-las. Os direitos não se garantem por si mesmos.

***Esse artigo é parte de uma série coordenada pelo Núcleo de Falências e Recuperações Judiciais da PGFN em São Paulo. Acompanhe todas as publicações pela tag #Fazenda-Nacional-e-Insolvência

 


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[1] Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

(…)

II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

[2] Processo nº 0048778-19.2019.8.16.0000

[3] Processo nº 0046087-14.2020.8.19.0000

[4] HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. O custo dos direitos: por que a liberdade depende dos impostos. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2019, p. 19.


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