Melissa Guimarães Castello

O Imposto sobre Bens e Serviços (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ibs">IBS</a>), <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/reforma-tributaria-e-aprovada-em-1o-turno-na-camara-dos-deputados-07072023">aprovado na Câmara dos Deputados</a> no último dia 7, e que agora segue para análise do Senado, previu, no art. 156-A, § 5º, V, da Constituição, algumas exceções à neutralidade tributária, como forma de proteção e fomento de setores econômicos específicos. Uma destas exceções diz respeito às compras governamentais, que poderão ser beneficiadas por regimes especiais de tributação.
De acordo com a proposta de Emenda à Constituição, quando o Estado figurar na posição de contratante de bens e serviços, a Lei Complementar que legislar sobre o IBS poderá desonerar essas compras de IBS e Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS). Esta medida é uma forma de dar efetividade à imunidade recíproca prevista no artigo 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal, e parece fazer todo o sentido, especialmente quando se rememora que as compras governamentais representam, em média, 12,5% do produto interno bruto brasileiro, de acordo com estudo elaborado por pesquisadores vinculados ao <a href="https://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/9315/1/td_2476.pdf">IPEA</a>, que levantou dados de compras públicas registrados pelos três entes da Federação, no período entre 2006-2017.
12,5% do PIB é um montante expressivo, e que merece o adequado tratamento tributário. Exigir que o Poder Público, na condição de consumidor final de bens ou tomador de serviços, arque com o ônus financeiro dos tributos incidentes ao longo da cadeia de consumo não pareceu razoável aos deputados federais, que formularam técnicas para reduzir a carga tributária incidente.
O principal fundamento para a desoneração das compras públicas decorre do fato de que o IBS e a CBS acabarão repassados à sociedade (na forma de custo das compras governamentais), como bem indicou Vinícius Pereira em <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/saude/setor-de-saude-apoia-reforma-tributaria-mas-busca-iva-apropriado-18052023">reportagem no JOTA</a>. Assim, caso estas compras não sejam desoneradas, elas pressionarão para aumentar ainda mais a carga tributária, já que a despesa pública é financiada com receitas tributárias. A fim de evitar este círculo vicioso, a Emenda Aglutinativa à <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2196833">PEC 45/2019</a> adequadamente optou por atribuir às compras públicas um tratamento diferenciado.
A opção do legislador faz sentido, especialmente quando se percebe que, em algumas situações, a cobrança de impostos sobre o consumo em compras governamentais se aproxima de um caso de confusão. Como se sabe, o instituto da confusão, previsto no art. 381 do Código Civil, é um fato jurídico, consequência da impossibilidade material e lógica de sobrevivência da obrigação. Através da confusão, quando na mesma pessoa se confundem credor e devedor, as obrigações são extintas. Ora, considerando-se que em uma compra governamental o Estado é ao mesmo tempo contribuinte de fato do IBS e credor deste imposto, a incidência do tributo, no caso, se aproxima de uma situação de confusão, já que o valor eventualmente arrecadado com o imposto reverteria aos cofres do próprio ente que está adquirindo o bem ou o serviço.
É por isso que o art. 156-A, § 5º, V, “c” da Emenda Aglutinativa à PEC 45/2019 prevê a instituição de regime específico de tributação para a administração pública direta, para autarquias e para fundações públicas. Contudo, o texto proposto para o novo artigo da Constituição não é claro acerca da obrigatoriedade de instituição deste regime especial. O § 5º do art. 156-A não cria uma obrigação sólida e vinculante ao legislador complementar, mas tampouco lhe dá uma faculdade. Com efeito, o texto do § 5º é ambíguo, na medida em que apenas indica que a “lei complementar disporá”.
Caso pretendesse o legislador constituinte criar uma obrigação ao legislador complementar, seria preferível a redação “lei complementar deverá” estabelecer regime tributário específico. Por outro lado, caso a intenção fosse atribuir uma faculdade ao legislador complementar, a redação “lei complementar poderá” seria mais adequada. Da forma como está, o texto pode gerar dúvidas, e estas dúvidas podem causar um indesejável litígio. A fim de evitar uma majoração acentuada das despesas públicas, é recomendável que o regime específico de tributação para as compras governamentais seja obrigatório, e estabelecido na Constituição.
Sobre a forma que terá o regime especial, percebe-se que o legislador constituinte pretende deixar duas alternativas ao legislador complementar: aquela prevista no item 1 (de não incidência do imposto e da contribuição), e a prevista no item 2 (de atribuição do produto da arrecadação tributária ao ente da Federação contratante). Levando-se em conta a lógica de que há, nas compras governamentais, uma espécie de confusão entre credor tributário e contribuinte de fato, as duas alternativas deveriam ter resultado prático equivalente. Contudo, a realidade do mercado de compras públicas pode levar a efeitos muito distintos.
A solução de desoneração tributária proposta no item 1 pressupõe uma efetiva competitividade entre os fornecedores de bens e serviços para o Poder Público. Isso porque o benefício fiscal de não incidência é concedido ao fornecedor, que poderá – ou não – repassá-lo no preço para o governo. Se houver efetiva concorrência entre os distintos fornecedores, é provável que haja o repasse do benefício fiscal no preço, como forma de assegurar que o licitante se sagre vencedor na disputa. Por outro lado, em mercados menos competitivos, o estímulo para o repasse integral do benefício tributário ao Poder Público é menor, de modo que a política tributária pretendida pode não alcançar plenamente os resultados pretendidos.
Por outro lado, o modelo proposto no item 2 da alínea “c” do inciso V prevê a possibilidade de destinação integral do IBS e da CBS ao ente federativo contratante. Nesse caso, os tributos são cobrados regularmente no fornecimento de bens ou serviços para o Poder Público, não sendo o caso de não incidência tributária. Nesse modelo, as compras públicas são desoneradas porque há uma espécie de repasse tributário entre os entes da Federação. A operação para assegurar que não sejam cobrados o IBS e a CBS sobre as compras governamentais passa a ser muito mais de Direito Financeiro, do que de Direito Tributário.
Para assegurar que os tributos pagos sejam integralmente destinados ao ente federativo contratante, o texto da Emenda Aglutinativa à PEC 45/2019 propõe a redução a zero da alíquota dos demais entes, com a elevação da alíquota do contratante em percentual equivalente ao reduzido nos demais.
Este segundo modelo guarda uma especial complexidade no que diz respeito à CBS. Esta, como se sabe, é devida à União, e tem regras distintas daquelas aplicáveis ao IBS. A começar, a CBS não é devida no local de destino da operação (até porque, em se tratando da União, o local de destino é único: o Brasil). Ademais, a CBS não é administrada pelo Conselho Federativo de que trata o art. 156-B. Logo, o mecanismo de transferência do produto da incidência da CBS da União para os demais entes da Federação não parece tão simples quanto aquele que transfere o IBS entre estados e municípios.
Na mesma linha, seguindo os ditames do item 2 da alínea “c” do inciso V, nos casos de compras efetuadas pela União, deveria haver o repasse do IBS integralmente dos estados e municípios para a União. De acordo com o texto proposto, esse repasse se daria através da técnica de zerar a alíquota devida pelos estados e municípios, elevando-se a da União em montante correspondente. Considerando-se que a União não é sujeito ativo do IBS, esta técnica não parece fazer sentido.
Ainda que se superasse as dificuldades apontadas, é de se questionar: qual órgão seria responsável por gerir as compensações financeiras entre União e estados e municípios? A fim de viabilizar o objetivo do legislador constituinte, seria viável admitir a participação da União no Conselho Federativo do IBS?
No presente momento, não há resposta satisfatória para estas questões. Não obstante, a premissa da Emenda Aglutinativa à PEC 45/2019, de segregar o IBS e a CBS, para assegurar a autonomia e independência dos estados e municípios, pode vir a ser fragilizada caso este segundo modelo seja adotado, na medida em que se reestabeleceria uma relação de interdependência entre os entes da Federação, que a proposta de emenda à Constituição pretendeu evitar.
Por esse exclusivo motivo, o modelo proposto no item 1 da alínea “c” do inciso V do § 5º do art. 156-A da Emenda Aglutinativa à PEC 45/2019 parece melhor: a não incidência do IBS e da CBS nas compras governamentais, com a manutenção dos créditos das etapas anteriores, assegurará a desoneração das compras públicas, sem tanta ingerência no delicado equilíbrio federativo construído com a reforma da Constituição.

o que é reforma tributária

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JOTA

Seria viável admitir a participação da União no Conselho Federativo do IBS?

As compras públicas e o IBS

Quem irá gerir compensações financeiras entre União e estados e municípios? A União poderia participar do Conselho Federativo do IBS?