Eurico Marcos Diniz de Santi

Taisa Silva Reque

1. PATOLOGIAS DO FEDERALISMO FISCAL BRASILEIRO: INSEGURANÇA JURÍDICA E A PROFECIA DE RUBENS GOMES DE SOUSA
Há 3 recentes julgados do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a guerra fiscal dos benefícios fiscais que, se cotejados em perspectiva, oferecem novas luzes ao debate entre segurança jurídica, modulação dos efeitos das decisões do STF e arquitetura federativa do ICMS:
(i) CASO CAFÉ MG X RJ - ADI 3.389/RJ - Min. Rel. Joaquim Barbosa - em que há abuso da Expressão “redução e base de cálculo” pelo Rio de Janeiro como forma de discriminar a origem das mercadorias (café) advindas de Minas Gerais, implicando a violação da livre circulação de mercadorias, ex vi do art. 152 da Constituição;
(ii) CASO COMPRAS INTERNET PROTOCOLO 21 - ADI 4628/DF - Min. Rel. Luiz Fux - que revela o inconformismo dos Estados prejudicados pelo desenho federativo constitucional de beneficiar o princípio da origem nas compras realizadas pela internet e a inadequação da via do CONFAZ para alterar essa competência que, também viola o art. 152 da CF88; e
(iii) CASO CESTA BÁSICA - RE 635.688/RS - Min. Rel. Gilmar Mendes - no qual, <a href="https://www.jota.info/5-usos-abusivos-do-termo-reducao-de-base-de-calculo-e-o-horror-da-guerra-fiscal">destacamos em artigo no JOTA</a>, funções que explicitam a verdadeira razão para o surgimento da expressão “redução de base de cálculo”, no alvorecer da guerra fiscal, como conceito-solução para que os Estados iludissem a Constituição Federal (1967) e o Código Tributário Nacional (CTN - Lei 5172/66), de modo a driblar a alíquota uniforme fixada pelo Senado Federal, ex vi do art. 24, § 4o da CF67; contornar a exigência de lei estadual para alteração de alíquotas exigida pelo art. 97, IV, do CTN; iludir a regra que determina que a “isenção” decorre sempre de lei, ex vi do art. 176 do CTN, dificultar o controle de constitucionalidade do STF, dado que havia à época dúvida acerca do cabimento de controle direto sobre os meros “decretos” que veiculavam as oportunas “reduções de base de cálculo” e, na mesma linha de (i) e (ii), desviar da aplicação do art. 152 da CF88.
Estes 3 casos revelam distorções inerentes ao desenho jurídico do ICMS, concebido há quase 50 anos, que induz os Estados a contornar o art. 152, fixado pela Constituição Federal de 1988. A Guerra Fiscal não é nova. Conforme atesta Rubens Gomes de Sousa, no histórico texto “Reforma Tributária no Brasil”, o sistema tributário brasileiro foi dividido em três áreas: federal, estadual e municipal, cada uma compreendendo certo número de impostos definidos na Constituição por conceitos meramente jurídicos e não econômicos. O autor do Código Tributário Nacional aponta que, à época, a causa principal dessa Guerra Fiscal eram as distorções dos conceitos jurídicos e das interpretações judiciais:
A causa principal dessa situação era o fato, já notado, de definir a Constituição os impostos por critérios jurídicos e não econômicos. Isso possibilitava distorções de conceitos jurídicos, ou de interpretações jurisprudenciais, que conduziam à coexistência de impostos formalmente distintos mas substancialmente idênticos.
Neste texto, Rubens Gomes de Sousa registra a crença de procurar resolver o problema das operações interestaduais através do novo ICM, de modo a resgatar a unidade nacional e eliminar “subterfúgios legais” dos Estados que davam lugar à discriminação de mercadorias objeto de operações interestaduais:
Espera-se que a substituição do imposto de vendas por um imposto sôbre a circulação, independente do conceito jurídico de venda, venha eliminar o problema, já que a sua cobrança será possível a ambos os Estados. Todavia, a fim de equilibrar o montante do imposto do Estado produtor (arrecadado sôbre o valor integral da transferência) e do Estado consumidor (sôbre a fração ao preço de venda correspondente ao valor agregado), e de evitar uma excessiva oneração do consumidor final, a Emenda n.18 submete o imposto sôbre as transferências interestaduais a uma alíquota limite, fixada pelo Senado Federal nos têrmos do que disponha a lei complementar. O imposto federal de consumo era, como foi dito, um tributo sôbre a circulação de mercadorias, distinto do imposto estadual sôbre as vendas apenas pela circunstância formal de ser a incidência dêste último limitada à circulação através de venda.
O autor encerrou esse texto com uma frase curiosa: “A contingência comum a todos os empreendimentos humanos é que só a experiência prática lhes pode confirmar os objetivos”. A profecia fez-se fato: a prática do Brasil nos últimos anos foi se perder, novamente, na areia movediça da Guerra Fiscal.
2. QUATRO DESAFIOS DO STF NA DELIBERAÇÃO SOBRE A MODULAÇÃO NA PSV 69 E NO RE 635.688, EM FACE DOS JULGADOS NA ADI 3.389/RJ E NA ADI 4.628/DF
O primeiro desafio do STF, em face da decisão proferida no RE 635.688 com eficácia de repercussão geral, será definir a abrangência e eficácia dos efeitos desta decisão. A mesma solução valerá para todos os contribuintes do ICMS de todos os Estados do Brasil, ou vale apenas para os contribuintes do Estado do Rio Grande do Sul que estão sujeitos à Lei gaúcha 8.820/89?
O segundo desafio diz respeito à adequação e necessidade do uso criativo da expressão “redução de base de cálculo” e da eleição da via do contencioso tributário para equiparar o conceito a “isenção”, no lugar de simplesmente adequar a legislação interna do Estado à Constituição Federal.
O terceiro desafio está na necessidade (ou não) de “lei específica” para concretização do benefício da “redução de base de cálculo”, ex vi do art. 150, § 6o, combinado com o art. 155, XII, “g”. Tal situação diz respeito à própria interpretação do princípio da legalidade em matéria de incentivos. Neste sentido, o Min. Luís Roberto Barroso já adiantou seu voto no próprio RE 635.688:
E a minha segunda compreensão é a de que os convênios têm natureza autorizativa e não impositiva, e, consequentemente, não dispensam lei em sentido formal para a concretização dos benefícios neles, convênios, previstos, tal qual exigido pelo artigo 150, § 6o.
O quarto e último desafio em matéria de aplicação do princípio da legalidade é o STF dispor a respeito da lacuna normativa que surge em face da ausência do termo “lei específica” na PSV 69. Tal deliberação é importante pois a guerra fiscal tem várias dimensões: uma delas é a criação de incentivos sem previsão em convênios CONFAZ; outra é a criação silenciosa de incentivos SEM LEI ESPECÍFICA estadual que trate expressamente da matéria e, consequentemente, sem a responsabilização necessária do poder legislativo aos reflexos dos benefícios tal qual exige a Lei de Responsabilidade Fiscal:
Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: (Vide Medida Provisória no 2.159, de 2001) (Vide Lei no 10.276, de 2001)
I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; 
II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.
§ 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.
§ 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.
Vale advertir que a Lei de Responsabilidade Fiscal tem forma de lei complementar e deve ser interpretada em harmonia com a LC 24/75 e a LC 87/96, exigindo além de “lei específica”, a demonstração da dimensão da renúncia e as formas de compensação para qualquer anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.
3. O DRIBLE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO STF, DETECTADO PELO MIN. MARCO AURÉLIO NA AÇÃO CAUTELAR 3.802
No caso DRIBLE DAS DÍVIDAS DA GUERRA FISCAL - AÇÃO CAUTELAR 3.802, o Min. MARCO AURÉLIO detecta o ápice da guerra fiscal e do descaso às decisões proferidas pelo STF, pois demonstra que os Estados buscam “driblar”, na expressão do Ministro Relator, as decisões da Suprema Corte mediante o recurso técnico da edição de lei estadual que determina a remissão dos créditos decorrentes da guerra fiscal, agora, convenientemente, autorizada pelo CONFAZ.
As várias dimensões da guerra fiscal demandam do STF a solução de inúmeros problemas de estrutura e ineficácia técnica decorrentes do desenho institucional do ICMS. O pedido de modulação dos efeitos surge, assim, como medida legítima, mas paliativa, em face da Teoria da Aparência que empresta presunção da validade aos benefícios fiscais outorgados por autoridades governamentais.
O STF sinaliza a possibilidade de modulação dos efeitos quando reconhece que a insegurança jurídica foi causada pelo próprio Poder Público. Ou seja, diante do exercício dos procedimentos de criação de benefícios fiscais com aparência e presunção de validade: o erro, o engano ou a mentira em matéria de legalidade pela própria autoridade que pratica o ato, não pode justificar a impositividade desse ato em face dos contribuintes que são obrigados por princípio a acatarem a lei.
O voto do Min. Marco Aurélio, contudo, nos adverte da própria ineficácia da não modulação dos efeitos nas decisões do STF, em matéria de benefícios fiscais. Afora casos extremos, pontuados por desavenças políticas ou rupturas de governo, é contra intuitivo obrigar o Estado a cobrar o tributo de incentivo fiscal contra ato anterior em que foi a própria autoridade estadual que concedeu o incentivo.
OBRIGAR A COBRAR é sempre o mais improvável: na prática, a negativa da modulação dos efeitos na guerra fiscal tão-apenas acirra a corrupção sistêmica do ICMS, incentivando a captura das autoridades estatais para oferecer novos “regimes especiais”, de porta em porta, no caso a caso, empresa por empresa. Surgem assim, silenciosamente, como já vem acontecendo, longe do controle do STF, remissões, anistias, créditos presumidos ou, simplesmente, o não exercício da exigência mediante a decadência do direito de cobrar os créditos tributários, no melhor estilo da administração tributária na eterna era do Capitalismo de Compadrio brasileiro, fugindo assim do controle do STF.
A decisão do Min. Marco Aurélio no AC 3.802, serviu assim como alerta: se a “remissão” seguir caminhos institucionais com edição de convênio CONFAZ e lei estadual autorizativa, então, o STF “pega”: é o império dos contratos de gaveta, turbinados e protegidos pelo “sigilo fiscal”.
4. ICMS, 8.709.120 SISTEMAS E ARQUITETURA FEDERATIVA DA DESTRUIÇÃO: NO DIREITO, O CINDIR É DESDE O INÍCIO...
No STF, os problemas da guerra fiscal aparecem.
Pontes de Miranda definindo o mundo jurídico adverte: no direito, o cindir é desde o início. As patologias do federalismo fiscal brasileiro, sedimentadas na jurisprudência do STF, revelam um modelo institucional doente entrecortado por 27 legislações distintas de ICMS, povoadas por múltiplos regimes especiais para cada um dos 56 setores da economia e que disputam conceptualmente a competência tributária pela cisão abstrata entre mercadorias/serviços com 5.760 municípios. O resultado dessa combinatória de sistemas de normas jurídicas é assustador: 27 x 56 x 5760 = 8.709.120 sistemas que se entrelaçam.
Defendemos que a solução não está na jurisdição. Nem em se criar novas e terríveis sanções para os Estados como suspensão das transferências federais ou presunção de irregularidade de contas dos governos estaduais por desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal.
Herbert Hart, ao falar sobre o sistema jurídico, destaca a existência de dois aspectos: o externo e o interno. Do ponto de vista interno, os actantes enxergam-se como partes que aceitam as regras do jogo e as utilizam como guias de conduta; do ponto de vista externo, os actantes recalcitrantes não aceitam as regras e, simplesmente, observam o sistema para encontrar as melhores oportunidades probabilísticas de escapar das sanções. Este é o ovo da serpente da nossa guerra fiscal: nossos Estados não se sentem parte dessa federação que está aí...
Sinais de oportunidade para um<a href="https://www.jota.info/em-defesa-de-um-iva-nacional-versao-3-0-e-modelo-mundial"> IVA nacional versão 3.0</a>.

Complexidade

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JOTA

Arquitetura da destruição: o ICMS e seus 8.709.120 sistemas

Novas luzes no debate entre segurança jurídica, modulação dos efeitos das decisões do STF e arquitetura imposto estadual