Opinião & Análise

Direito Tributário

Aretê e Bons Sinais de Transparência no CARF

O sigilo é o alicerce dessa forma persistente de corrupção que mina a confiança nos governos democráticos em grande parte do mundo

1. INFORMAÇÕES COLETADAS POR SERVIDORES PÚBLICOS, À CUSTA DO PÚBLICO, SÃO PROPRIEDADE DO PÚBLICO, ASSIM COMO CADEIRAS, PRÉDIOS E OUTROS BENS MATERIAIS USADOS PELO GOVERNO E DE PROPRIEDADE PÚBLICA, ADVERTE JOSEPH STIGLITZ

Participação efetiva no processo democrático exige participantes informados. Gestores públicos e privados sabem disso e, frequentemente, tentam controlar o fluxo de informação. Contudo, não há a mesma liberalidade sobre a disponibilidade da informação no meio público que no ambiente privado.

Governo sem informações nada mais é que o prólogo de uma farsa ou uma tragédia. Informações produzidas e coletadas por servidores públicos são de propriedade intelectual pública. Utilizar informações públicas para interesses privados é ofensa tão séria quanto a apropriação de propriedade pública para propósitos privados.

O segredo de qualquer informação pública implica direta ofensa e restrição do cidadão ao exercício do seu direito de deliberação sobre políticas públicas e sobre a eficiência da ação dos servidores públicos.

O CARF tem brilhado pela sua notável FALTA de transparência, perdendo feio para os tribunais dos Estados de Santa Catarina, São Paulo e Minas Gerais que divulgam seus relatórios de gestão.
Como demonstra a tabela acima, a União ocupa a 12ª posição no relatório da 2ª Aferição do ICAT/NEF (Aferição da Transparência do Contencioso Administrativo Tributário) com apenas 32 pontos (de 0 à 100), apresentando transparência nível “D”, tecnicamente, empata com Paraíba, Piauí e Rio Grande do Sul.

Aferição da transparência da União feita pelo Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito de São Paulo da FGV – NEF/FGV formaliza a situação vexatória do contencioso administrativo tributário federal que não presta contas à sociedade, omitindo informação a respeito de dados básicos sobre a gestão do contencioso tributário federal.

A tabela abaixo da aferição da União indica a respectiva pontuação para cada critério:

CritériosContenciosoAdministrativo FiscalPontuação
Banco 01Autos de Infração Impugnados(20 pontos)0
Banco 02Decisões de 1ª instância(20 pontos)0
Banco 03Decisões de 2ª instância(20 pontos)20
Critério 01Entrados no Contencioso(4 pontos)0
Critério 02Encerrados Definitivamente no Contencioso(4 pontos)0
Critério 03Resultado dos Processos Julgadosem Primeira Instância(4 pontos)0
Critério 04Resultados dos Processos Julgadosem Segunda Instância(4 pontos)0
Critério 05Andamentos Processuais(4 pontos)0
Critério 06Pautas de Julgamento(4 pontos)4
Critério 07Composição dos Órgãos Julgadores(4 pontos)4
Critério 08Legislação do ContenciosoTributário(4 pontos)4
Critério 09Tempo de Permanência(4 pontos)0
Critério 10Estoque de Processos(4 Pontos)0
RESULTADO32

O último relatório de gestão publicado é de 2012. Não há relatórios de 2013 e 2014. Neste relatório de 2012 não é possível identificar claramente nem quanto o CARF custa para sociedade. Não há absolutamente nenhuma informação sobre que serviços o que CARF presta para a sociedade.

2. DEZ DIRETIVAS PARA O CARF PROPOSTAS EM PESQUISA REALIZADA PELO NEF/FGV EM 2009

Na qualidade de cidadão gostaria de me posicionar sobre a existência, necessidade e eficiência do CARF, mas não posso porque o CARF não presta contas sobre sua atividade à sociedade. Ouvimos falar da excelência do CARF e dos seus conselheiros, mas o CARF não mostra dados para justificar sua excelência e exibir a expertise de seus  conselheiros.

Há um site do CARF, mas não há notícia sobre a atividade do CARF. Não sabemos quantos processos são julgados anualmente. Não sabemos se o CARF está melhorando. Não sabemos se o CARF está piorando. Ao que tudo indica, informações sobre o CARF não são da conta do cidadão brasileiro.

Em 2009, coordenei o projeto PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL: EXCELÊNCIA, CELERIDADE E EFICIÊNCIA que pretendia estudar e conhecer melhor o CARF. O relatório final dessa pesquisa está no site do NEF/FGVDireitoSP e desse esforço podemos destacar DEZ DIRETIVAS formuladas em 2009 que continuam atuais:

1ª. Outorgar ampla transparência aos dados sobre o processo administrativo à comunidade jurídica: (i) dos julgados de primeira instância; (ii) da movimentação processual e (iii) dos inteiros teores de todas as decisões do CARF. Notou-se, no esforço da pesquisa, grande opacidade das informações relativas à Receita Federal do Brasil e ao CARF.

2ª. Há uma espécie de prática em torno da ideia do sigilo dos dados da Receita Federal que todos percebem, mas não sabem precisar as origens e os motivos. O sigilo funciona como uma espécie de mito que acaba por desfavorecer a excelência, celeridade e eficiência do processo administrativo fiscal federal. Sugerimos, pois, que é fundamental refletir e debater sobre os desafios da transparência e sobre o mito do sigilo dos dados da Receita Federal.

3ª. É necessário implementar ações que tornem transparente a relação entre processo administrativo e judicial, colocando em pauta a possibilidade de instaurar definitividade ao processo administrativo, como no modelo Europeu, ou criar formas de conexão entre PAF e Processo Judicial conforme proposta realizada por Geraldo Ataliba e Gilberto de Ulhoa Canto, ainda nos idos dos anos 70. Em nossos esforços, com o apoio da PGFN e do TRF da 3ª Região, não se verificou possibilidade empírica de identificar a sinapse entre o processo judicial e o processo administrativo fiscal.

4ª. Instituir formas de identificar economicamente o custo efetivo da administração tributária, desvelando e tornando pública a relação “custo de arrecadação versus real arrecadado”, considerando a estrutura global de formalização (RFB), a cobrança (RFB e PFN) e a execução do crédito tributário (Varas de Execução Fiscal, Tribunais Regionais Federais e Estaduais, STJ e STF), em conformidade com as políticas atuais de modernização e visão global do crédito tributário propostas pela Secretaria Executiva do Ministério da Fazenda. Esta também foi a incisiva sugestão do Prof. Richard Bird da Universidade de Toronto ao Brasil, no I Colóquio Internacional do NEF.

5ª. Repensar o instituto do “voto de qualidade”, pois na perspectiva de órgão paritário, como é o caso do CARF, em que o Presidente da Câmara é sempre um representante do Fisco, tal prática enseja, ainda que simbolicamente, claro conflito de interesses não superado por critérios jurídicos. Contudo, ao menos em nossa pesquisa, constatamos que a maior expressão dos votos é por maioria e unanimidade, circunstância que sugere a qualidade e a excelência do CARF como instância de julgamento técnico.

6ª. Colocar em debate os problemas de ineficácia, subjetividade e desvio de finalidade que são gerados pela imprecisão dos pressupostos legais da multa qualificada (art. 44 da Lei n. 9430/96 e artigos. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64 que pretensamente definem sonegação, fraude e conluio) e dificuldade empírica de prova direta da intenção. Será compatível com a tipicidade inerente ao direito tributário utilizar a intenção como “fato gerador” da multa? Não se identificou padrão normativo nas decisões, quer na interpretação destes dispositivos quer nos critérios de prova da “intenção” da multa qualificada, sugerindo a possibilidade da aplicação discricionária desses dispositivos com revestimento simbólico de legalidade. A matéria das multas está a merecer séria reflexão institucional e expressa regulação no CTN.

7ª. Criar estratégias para avaliar o conhecimento técnico no momento da seleção e da recondução de Conselheiros. A percepção dos players do CARF foi unânime em afirmar a relevância do conhecimento técnico e da experiência profissional que deve ter o Conselheiro do CARF, sugerindo que as indicações políticas por parte da RFB ou no âmbito das Confederações devem ser repudiadas: preocupar-se com o conhecimento técnico do Conselheiro é uma forma de minimizar a força das pressões políticas que podem existir no processo de decisão. Na pesquisa de percepção do CARF, fica muito clara a importância do Conselheiro que, em razão do conhecimento técnico, torna-se líder na condução dos debates e nas votações.

8ª. Construir e tornar públicos critérios claros de seleção dos Conselheiros, criando instrumentos para afastar a percepção de que a “não-recondução” seria uma ameaça tática ao Conselheiro que não decide de acordo com os interesses do grupo que o indicou: talvez osse o caso de não submeter a recondução ao mesmo processo da indicação inicial, valorizando o Conselheiro pelos critérios meritocráticos do próprio CARF. Essa impressão surgiu reiteradamente na fase das entrevistas conectada com os temas da recondução e das garantias dos Conselheiros.

9ª. Ampliar a comunicação e a vinculação entre as decisões do CARF e os atos administrativos da Receita Federal. Tal percepção surgiu, também, na fase das entrevistas e aponta a insensibilidade da fiscalização em relação ao entendimento do CARF.

10ª. Investigar as verdadeiras causas da indústria do contencioso tributário. A percepção do problema sugere que verdadeira causa do contencioso seja a complexidade da nossa legislação e a convivência de regimes diferenciados e especiais de tributação. Merece especial reflexão a relação entre direito privado e direito tributário e o cabimento da importação de modelos que colocam a intenção como condição de validade do negócio jurídico e colocam em cheque o lançamento tributário que, como ato administrativo vinculado, exige “prova direta” da intenção. Na pesquisa de percepção do CARF, em cerca de 90% as respostas os entrevistados afirmam que não há uniformidade nas decisões do CARF sobre planejamento tributário.

3. ARETÊ e BONS SINAIS DE TRANSPARÊNCIA E DEMOCRACIA NO CARF. É HORA DE TORNAR O CARF EXEMPLO NACIONAL DE TRANSPARÊNCIA E CIDADANIA FISCAL: O GOVERNO DILMA PRECISA E A SOCIEDADE AGRADECE

Aretê significa adaptação perfeita, excelência: em uma palavra “virtude”. É expressa grega para excelência, noção de cumprimento do propósito ou da função a que o indivíduo ou a instituição se destina. Virtude que coincide com a realização da própria essência. Na Grécia Antiga, aretê significava também a coragem e a força de enfrentar todas as adversidades. Dai vem a palavra “aristocracia” que significa habilidade, superioridade e nobreza. Nesse sentido, o termo “aretê” era também empregado para denotar o cidadão exemplar e o herói.

No último dia 1º de abril de 2015 (afinal, humor também é virtude), foram abertas publicamente importantes informações no site do CARF que revelam que há mais de 530 bilhões de reais aguardando julgamento. Indicam que há estoque de 111.114 processos, significando que há pelo menos 514 processos para cada conselheiro do CARF julgar.

Carlos Alberto Barreto, atual presidente do CARF, deu assim um grande passo, sinalizando que o órgão irá reagir de forma positiva perante as denúncias noticiadas na imprensa.

Além disso, cabe ao presidente do CARF seguir o exemplo que deu em seu último como Secretário da Receita Federal. Trata-se da publicação da Portaria RFB nº 35, em 08.01.2015 (“Portaria RFB nº 35/15”), em que a Secretaria da Receita Federal do Brasil passa a contar com autorização legal expressa para realizar “consulta pública sobre minutas de Instruções Normativas para que sejam apresentadas sugestões visando ao seu aperfeiçoamento, antes de sua edição.” Se implementada, a Portaria RFB nº 35/15 representará importante marco no relacionamento entre RFB e contribuinte.

É hora de aproveitar a oportunidade para tornar o CARF exemplo nacional e bandeira do governo Dilma como prática administrativa de êxito e sucesso rumo à transparência e a cidadania fiscal: brasileiros e brasileiras agradecem…

O momento enseja, pois, a retomada da reflexão sobre a função da lei, do jurista e do servidor público no Século XXI, na Era da Informação. As consequências do abuso do sigilo fiscal são: difusão de insegurança jurídica sistêmica, fomento exponencial da indústria do contencioso fiscal e bloqueio e não submissão da administração pública ao controle social de seus atos.

O sigilo produz mais sigilo. É o segredo que fornece a oportunidade para que os grupos de interesse tenham mais influência, seja pela forma crua da corrupção e do suborno, seja pelo “processo democrático” em que se exerce o lobbying que assenta privilégios tributários, acrescenta desigualdade e incrementa complexidade e insegurança jurídica.

O sigilo é o alicerce dessa forma persistente de corrupção que mina a confiança nos governos democráticos em grande parte do mundo. O sigilo aumenta a escassez e, consequentemente, o preço da informação, induzindo o afastamento de mais eleitores que não tem “interesses especiais” na participação ativa do processo de decisão democrática.

A argumentação que defende o sigilo fiscal cala a voz do servidor público e omite a comunicação do entendimento prático do servidor sobre a interpretação da lei.

Por isso, o caminho que propomos é valorizar o servidor público, outorgando relevância e repercussão jurídica aos seus atos interpretativos de modo a construir segurança jurídica e simplicidade na orientação dos atos de aplicação do direito tributário.

Polícia para que precisa?

Polícia para quem precisa de polícia.

Para o CARF, Aretê!


Professor, Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP e autor do livro Kafka, Alienação e Deformidades da Legalidade


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