Paulo Duarte Filho

Guilherme Mendes

Há poucas semanas, o ministro da Fazenda, <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/fernando-haddad">Fernando Haddad</a>, deu uma entrevista anunciando medidas para acabar com “jabutis” e anomalias tributárias. Dentre as medidas, destacamos duas: a edição da <a href="https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/155689">MP 1159/2023</a>, que excluiu o ICMS da base de crédito do PIS e da Cofins, e a edição da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Mpv/mpv1160.htm">MP 1160/2023</a>, que, dentre outras medidas, anunciou o retorno do voto de qualidade nos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/carf">Carf</a>).
A justificativa de considerar o ICMS na base do crédito do PIS e da Cofins como uma anomalia foi no sentido de que as empresas teriam um “duplo benefício”: se beneficiariam de uma exclusão do ICMS na sua base do débito e manteriam o mesmo imposto na base dos seus créditos. 
Já em relação ao Carf, houve a alegação de que matérias pacificadas pelos tribunais superiores a favor do fisco estavam sendo revertidas no âmbito administrativo em razão da inexistência do voto de qualidade. E que haveria, então, um prejuízo ao erário porque o fisco não poderia recorrer das decisões do próprio tribunal administrativo. Ainda, para exemplificar os prejuízos, foram apresentadas teses que, supostamente, teriam sido impactadas, dentre as quais estariam as bonificações recebidas por varejistas e os reflexos na base do PIS e da Cofins.
Eis que nesta semana temos notícias de dois julgamentos que foram finalizados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STJ">STJ</a>) e diretamente ligados aos “jabutis” acima. O primeiro diz respeito à possibilidade de crédito de PIS e Cofins sobre a parcela de ICMS-ST cobrada do destinatário nas aquisições de mercadoria.
A discussão foi inaugurada pelos contribuintes que entenderam que o valor do ICMS-ST representa custo de sua aquisição e, por esse motivo, deveriam gerar créditos de PIS e Cofins. O entendimento da Receita Federal, por outro lado, é contrário, por entender que se o ICMS-ST não está incluído na base do débito do PIS e da Cofins, também não poderia estar na base do crédito. Ou seja, argumento semelhante ao utilizado pelo ministro da Fazenda para a publicação da MP 1159.
A 1ª Turma do STJ, ao analisar a questão, acatou a tese dos contribuintes por unanimidade. 
É importante ressaltar a assincronia das regras envolvendo o crédito do PIS e da Cofins. Um contribuinte que adquire mercadorias para revenda de um substituto tributário, que cobrará daquele o valor de ICMS e de ICMS-ST, estará impedido de tomar crédito do PIS e da Cofins sobre a parcela do ICMS por força da MP 1159, mas estará autorizado, pelo entendimento do STJ acima exposto, a tomar crédito da parcela do ICMS-ST. 
E, ressalte-se, para este contribuinte, ao vender suas mercadorias, ele não destaca o ICMS e, com isso, não tem o “suposto” benefício mencionado pelo ministro Haddad.
É evidente que o entendimento do STJ, se confirmado pela 1ª Seção, tornará a regra trazida na MP 1159 incompatível em parte com o ordenamento jurídico. Em outras palavras: a Medida Provisória será considerada ilegal na parcela em que veda o crédito de PIS e Cofins sobre o ICMS quando este representar um custo de aquisição para quem adquire a mercadoria.
O outro julgamento concluído pelo STJ envolveu a incidência – ou não – do PIS e da Cofins sobre descontos obtidos por varejistas nas aquisições de mercadoria. No entendimento da Receita Federal, esses descontos obtidos na compra de mercadorias seriam receitas novas e, portanto, sujeitas à tributação das contribuições. Já os contribuintes alegam que os descontos são meros redutores de custo, não se confundindo com receitas.
No final do ano passado, um grande varejista conseguiu uma vitória na Câmara Superior do Carf justamente com fundamento no fato de que os descontos são meros redutores de custo de aquisição. Porém, no início deste ano, já na vigência do voto de qualidade, outro grande varejista sofreu um revés sobre este mesmo tema. Já devem ter sido proferidos outros acórdãos segundo essa nova orientação do Carf.
Nesta semana, ao analisar o tema, a 1ª Turma do STJ reconheceu os argumentos do contribuinte e afastou a cobrança de PIS e Cofins sobre os descontos obtidos diante dos seus fornecedores nas aquisições de mercadorias. 
Isso implica reconhecer, por óbvio, que o entendimento adotado pela Câmara Superior do Carf antes do voto de qualidade estava alinhado com a interpretação que posteriormente foi validada pelo STJ. E que, com isso, o voto de qualidade no julgamento da tributação do PIS e da Cofins pelos descontos recebidos pelos varejistas somente trouxe prejuízo para a discussão do setor varejista. O que implica dizer que a decisão da Câmara Superior deve ser revertida no Judiciário.
Em resumo: antes mesmo da conversão em lei das Medidas Provisórias publicadas no início deste ano, já é possível identificar que o seu conteúdo, ao menos em parte, foi esvaziado por duas decisões proferidas pelo STJ na mesma semana. Isso mostra, no mínimo, que as medidas não foram adotadas para corrigir distorções, mas sim aumentar arrecadação, mesmo que de forma contrária à legislação.
Por isso, é fundamental que o Congresso Nacional, ao analisar a possibilidade de conversão em lei dessas MPs, faça as devidas considerações para evitar novas discussões tributárias em torno das medidas adotadas.

Dinheiro

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JOTA

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