Gustavo da Rocha Schmidt

Tamara Grillo Balassiano

O parceiro privado, quando se depara com uma oportunidade de negócios com o governo, no Brasil, faz para si mesmo duas perguntas fundamentais. A primeira, própria do capitalista, do empreendedor, é o quanto ele pode ganhar, isto é, qual é o lucro que pode ele ter na operação?
Mas existe ainda uma segunda pergunta, tão ou mais importante que a primeira, que se traduz na seguinte indagação: o quanto ele pode perder? Em outras palavras, qual é o prejuízo que o investidor pode ter no negócio? E mais: associada a esta pergunta, surge uma terceira e última indagação, que pode ser formulada da seguinte maneira: o que é que acontece se tudo der errado?
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise"><img class="aligncenter wp-image-244360 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A resposta a tais indagações, por seu turno, perpassa necessariamente pela análise do risco judicial existente no Brasil, nos conflitos que envolvem o Poder Público.
Quem advoga contra a União sabe, perfeitamente, que causas de maior complexidade técnica e de maior dimensão econômica demoram dez, quinze, quiçá vinte anos para terminar. Algumas delas, inclusive, nunca chegam ao final. É atávica a morosidade do Judiciário brasileiro, sobremodo nas ações contra a Fazenda Pública.
Processos sem fim podem ser bons, numa visão simplista e imediata, para os entes públicos. Evitam desembolsos; protelam condenações. A médio prazo, contudo, as consequências são devastadoras para aqueles que investem em concessões e parcerias público-privadas, aumentando significativamente o custo de transação e prejudicando sensivelmente o ambiente de negócios com o Estado.
Reduz-se a competição, majoram-se os preços e, ainda, estimulam-se práticas não muito republicanas. Muitos desistem de contratar com o Poder Público, ante os riscos envolvidos. Ao passo que aqueles que insistem em empreender em negócios estatais, naturalmente, embutem os riscos envolvidos no preço.
Nesse sentido, a arbitragem revela-se um excepcional mecanismo para reduzir o custo de transação com o Estado, tornando mais célere e eficiente a solução de conflitos com os entes públicos. A via arbitral é muito mais célere do que o processo judicial.
Existem estatísticas que indicam que, em média, entre o pedido de instauração da arbitragem e a sentença final, o procedimento arbitral demora cerca de dezoito meses. Uma arbitragem, por mais demorada que seja, é concluída em dois, três ou, no pior dos cenários, em quatro anos. Diferentemente do processo judicial, na via arbitral há previsibilidade de que o procedimento será concluído em prazo razoável.
Muito se debateu, no passado, a respeito da possibilidade da Administração Pública se submeter ao juízo arbitral para resolver os litígios de que fosse parte. A questão hoje, contudo, encontra-se superada. A propósito, dispõe o artigo 1º, § 1º, da Lei de Arbitragem, com a redação dada pela Lei 13.129/2015, que “a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
<blockquote class="jota-article__eye">Persiste, todavia, um óbice relevante para que a via arbitral possa efetivamente contribuir para a redução dos custos de transação com o Estado: a morosidade do regime de precatórios judiciais.</blockquote>
Isso porque, nos litígios envolvendo a Administração Pública, a cobiçada celeridade na solução de conflitos, comumente tida como inerente à arbitragem, precisa conviver com o regime de precatórios, em caso de condenação do ente estatal ao pagamento de quantia em dinheiro.
Caso não haja o pagamento voluntário, mediante o reconhecimento administrativo da dívida, deverá o particular buscar o cumprimento da sentença no Judiciário, submetendo o pagamento do valor que lhe é devido à sistemática do art. 100 da Constituição Federal, que dispõe: “os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.
No mesmo sentido, o art. 15 do Decreto 10.025/2019 estatui que, “na hipótese de sentença arbitral condenatória que imponha obrigação pecuniária à União ou às suas autarquias, inclusive relativa a custas e despesas com procedimento arbitral, o pagamento ocorrerá por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso”.
Existem, contudo, alternativas mais eficientes para a solução de litígios com a Fazenda Pública, pela via arbitral. Com efeito, é perfeitamente possível que o tribunal arbitral, em atendimento a pedido formulado pela concessionária, nos termos do contrato de concessão, promova a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro subjacente ao ajuste, mediante a majoração do valor da tarifa fixada para a prestação do serviço concedido, conforme autoriza o art. 15, § 2º, I, do aludido Decreto 10.025/2019.
Também pode a sentença arbitral determinar, na forma contratada, a “compensação de haveres e deveres de natureza não tributária, incluídas as multas, nos termos do disposto no <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13448.htm#art30" target="_blank" rel="noopener noreferrer">art. 30 da Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017</a>” (vide art. 15, § 2º, II, do Decreto citado). Nesta hipótese, caberá ao tribunal, após promover as compensações entre créditos e débitos, declarar o saldo existente, se for o caso.
Por fim, o contrato firmado com o ente estatal pode estabelecer que o pagamento dos valores devidos deverá ser promovido por terceiro, nas hipóteses admitidas na legislação brasileira. É o caso do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), estabelecido pelo artigo 16 da Lei 11.079/04, que institui normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privadas no âmbito da Administração Pública.
Devido a sua natureza privada e por possuir patrimônio próprio, o FGP é uma excelente alternativa ao regime dos precatórios. A finalidade do FGP, definida em lei, é precisamente a de servir de garantia para o pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos entes públicos, no bojo dos contratos administrativos firmados nos termos da Lei 11.079/04.
Nada obstante, para que reste afastado o regime de precatórios judiciais, é necessário que haja previsão contratual expressa permitindo que o valor devido pela Administração Pública, oriundo de eventual condenação arbitral, seja satisfeito pelo FGP.
Nesta hipótese, o particular executará a garantia, a fim de obter a satisfação de seu crédito, sem a necessidade de ter que se submeter ao regime de precatórios judiciais.
O uso do FGP tem tudo para ser um excelente instrumento para reduzir o custo de transação nas parcerias público-privadas. O ideal seria ampliar a sua utilização para os contratos administrativos em geral. Outra alternativa interessante seria a inserção, nos contratos administrativos, de previsão de seguro-garantia para fazer frente a eventuais condenações estatais em procedimentos arbitrais.
Parece-nos recomendável, para tanto, a aprovação de nova legislação, não só ampliando o emprego do FGP para além das parcerias público-privadas, como também viabilizando a contratação de outros modelos de garantias, voltadas para fazer frente aos riscos de eventuais condenações pela via arbitral.
“Este artigo expressa a opinião dos autores, não representando necessariamente a opinião institucional da FGV.”

Reais

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