José Augusto Fontoura Costa

O <a href="https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2310361">PL 4290/21</a>, apresentado à Câmara dos Deputados em 3 de dezembro do ano passado, talvez traga uma curiosa ironia em seu seio. Em sua justificação, o projeto demonstra clara antipatia pela arbitragem ao declarar que “descabe conferir a um ramo da sociedade brasileira a garantia absoluta de julgamentos secretos”. Não obstante, em vista do risco de consolidação da interpretação contrária à constitucionalidade do artigo 198, IV, do Código de Processo Civil (CPC), uma eventual aprovação do PL pode ajudar a salvar ao menos uma boa porção do necessário caráter secreto das arbitragens que tangenciem a prestação jurisdicional estatal.
O legislador brasileiro, ao promulgar o CPC em 2015, entendeu ser conveniente a preservação do caráter sigiloso dos procedimentos arbitrais e, por isso, estabeleceu no artigo 189, IV, que “tramitam em segredo de justiça os processos (...) que versem sobre arbitragem, inclusive sobre o cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade na arbitragem seja comprovada perante o juízo”.
O raciocínio por trás dessa regra é o seguinte: admitindo-se e protegendo-se juridicamente a confidencialidade da arbitragem, compreendida como forma especial de exercício jurisdicional restrita ao campo da autonomia privada em matéria patrimonial, não haveria qualquer razão para o afastamento do segredo sobre o litígio quando se busca os órgãos estatais para a realização de atos que não podem ser exercidos pelos árbitros. É regra perfeitamente razoável e em consonância com o que se identifica no direito comparado<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Assim, a hipótese normativa se refere a) aos processos judiciais b) referentes à arbitragem c) em que houver comprovação da confidencialidade. Observe-se, desde logo, serem “segredo de justiça” e “confidencialidade” noções jurídicas substancialmente diferentes, pois a primeira se refere à exceção ao princípio da publicidade do processo, enquanto a outra se refere, no terreno arbitral, a um complexo de deveres entre as partes, seus patronos, a instituição arbitral e os árbitros no sentido de preservar a arbitragem, ou ao menos alguns de seus aspectos, da notícia ou comunicação a outrem.
Não existe determinação legal do dever de sigilo ou confidencialidade dos árbitros, restringindo-se a Lei de Arbitragem a impor a obrigatoriedade de discrição (Artigo 13, §6º). Na prática, porém, virtualmente todas as arbitragens que não envolvem entidades estatais são confidenciais, até mesmo em decorrência da ampla convergência, nesse sentido, dos regulamentos e regras arbitrais das principais instituições. Como inexiste qualquer exigência de publicidade prévia para que a arbitragem gere todos os seus efeitos, inclusive o emprego da sentença como título executivo judicial, a arbitragem pode ocorrer em segredo.
Não obstante, a regra do CPC, Artigo 189, IV, vem levantando polêmica a respeito da publicidade restrita dos processos relacionados à arbitragem. Alega-se haver incompatibilidade desse dispositivo com a regra do Artigo 5º, LX, da Constituição Federal. Aí se determina que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade e o interesse social o exigirem”.
Esse texto tem sido empregado em várias decisões paulistas como fundamento da inconstitucionalidade do dispositivo da lei processual no aspecto ora discutido. Há quatro principais argumentos comumente esgrimidos contra a publicidade restrita dos atos processuais relacionados à arbitragem.
O primeiro se refere ao interesse público nas informações referentes ao processo. Esse se divide em duas categorias sensivelmente diversas. Em primeiro lugar, refere-se a atores com interesses sobre a atuação das partes no litígio. Por exemplo, no Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000 se lê o seguinte:
<blockquote class="jota-article__citation">“Tal restrição à publicidade obsta o conhecimento e o controle social sobre temas relevantíssimos, inclusive por pessoas relacionadas de forma direta ou indireta com o litígio (como, por exemplo, os acionistas de companhias abertas), em razão da absoluta falta de acesso aos processos e aos provimentos jurisdicionais, seguido pela absoluta falta de acesso aos procedimentos arbitrais”.</blockquote>
Além disso, haveria o interesse geral no conhecimento da “forma pela qual as normas abstratas são concretizadas”, pois “os jurisdicionados têm o direito de conhecer a jurisprudência; os empresários, especificamente, o de antever, pela coerência que sempre se espera dos que têm a nobre missão de julgar, o provável resultado dos veredictos, levando-o em consideração ao celebrar os negócios mercantis” (Agravo de Instrumento n. 2263639-76.2020.8.26.0000).
O segundo elemento argumentativo se refere à criação de privilégios para os profissionais que atuam em uma arbitragem específica. Nesse sentido, por exemplo, afirma-se que a publicidade restrita “sem razoabilidade, gera situação favorável aos pouquíssimos que têm acesso às informações socialmente tão relevantes” (Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000).
O terceiro aspecto seria a da criação de um regime especial para a arbitragem, diferente do judicial, já que “diante do mesmo litígio, sem previsão de arbitragem, eventual cláusula de confidencialidade provavelmente seria insuficiente para que fosse determinado segredo de justiça”.
Por fim, o quarto argumento se refere à falta da presença de “intimidade” ou “interesse social” nas causas arbitrais comerciais, nas quais os interesses em jogo são particulares, bem como as próprias vantagens da confidencialidade. Deste modo, a hipótese restritiva posta pela Constituição Federal seria desrespeitada, impedindo a própria validade do inciso IV do Artigo 189 do CPC.
Além do óbvio peso da pena dos desembargadores paulistas, trata-se de linha argumentativa interessante e sofisticada e, como tal, merece análise cuidadosa. Para tanto é preciso, de início, compreender o sentido normativo da disposição constitucional para, então, discutir a semântica das hipóteses que aventa, particularmente a “intimidade” e o “interesse social”.
Trata-se de norma primariamente direcionada ao legislador, cuja atividade deve ser norteada pelo caráter excepcional da publicidade restrita e promulgar leis em conformidade com as restrições constitucionais. Em termos lógicos, o dispositivo 1) estabelece a publicidade do processo como regra para, então, 2) admitir que a lei possa restringir a publicidade, o que, i. a. estabelece um padrão de legalidade estrita, não cabendo tal condão a qualquer outro tipo de norma e 3) fixar um limite teleológico à atuação do próprio legislador, pois a restrição à publicidade deve ser necessária à proteção da intimidade ou do interesse público. A discussão sobre a constitucionalidade Artigo 189, IV, do CPC se dá nesse último aspecto, caso em que a intimidade não desempenha um papel relevante.
Desse modo, a aplicação judicial do ditame constitucional em face da regra do CPC pode ocorrer por duas vias: 1) a verificação, concentrada ou difusa, da constitucionalidade do dispositivo em razão da falta de adequação aos objetivos de proteção do interesse público e 2) a ponderação na aplicação caso a caso da norma legal em razão das exigências da CF, inclusive no sentido de, eventualmente, denegar o segredo de justiça.
A opção do Judiciário paulista, ao menos no Agravo de Instrumento nº 2263639-76.2020.8.26.0000, foi pela primeira alternativa. Em vez de realizar uma ponderação casuística, os magistrados optaram por estender um campo de tensão entre o interesse público no segredo e na publicidade, oferecendo argumentos em favor do segundo: formar e difundir a jurisprudência arbitral, evitar o favorecimento de um conjunto restrito de advogados e árbitros, equiparar o processo arbitral ao judicial e a inexistência de interesse público a ser protegido nas causas arbitrais, pois essas seriam precipuamente privadas.
Não é o caso, aqui, de tratar isoladamente cada um dos aspectos aventados, apesar das eventuais fragilidades passíveis de serem apontadas. Importa, porém, destacar a existência de um sofisma no último argumento: o texto constitucional não fala do “interesse público” como objeto do processo, mas da sua existência como fundamento teleológico da escolha do legislador e, nesse caso, este tem o apoio em justificativas perfeitamente razoáveis. O interesse público, nesse contexto, é o de favorecer a utilização da arbitragem para os litígios referentes a questões patrimoniais e disponíveis. Em particular, o legislador busca não comprometer o sigilo da arbitragem sempre que se necessite do apoio jurisdicional para a realização de um ato que não possa ser ordenado pelos árbitros.
Considerando haver vantagens econômicas e práticas, as quais favorecem o desenvolvimento dos negócios privados, a opção do Legislador se sustenta na busca da eficiência em uma ordem econômica orientada, ainda que não de modo exclusivo, por um princípio de livre iniciativa. Não se imagina, obviamente, a possibilidade de manter segredo de justiça em arbitragens envolvendo a Administração (Lei de Arbitragem, artigo 2º, §3º).
É evidente que a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tjsp">TJSP</a>) pode estar correta, como defende José Rogério Cruz e Tucci em análise do voto condutor do desembargador Cesar Ciampolini, pois seria “efetivado o necessário juízo de ponderação para justificar o decreto de inconstitucionalidade do (...) inciso IV do artigo 189<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[</a><a href="#_ftn2" name="_ftnref2">2]</a>”. Não obstante, está longe de ser uma certeza a sua definitiva confirmação em tribunais superiores.
É nesse contexto que o PL 4290/21 pode ensejar uma boa solução, de modo a preservar o interesse público no desenvolvimento da arbitragem como forma de solução de litígios e, ao mesmo tempo, deixar clara a necessidade da análise in casu para a atribuição da publicidade limitada. Observe-se a redação proposta para o inciso IV: “que versem sobre arbitragem inclusive sobre o cumprimento de carta arbitral, desde que a necessidade de confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo, consideradas a privacidade das partes e a proteção de segredos empresariais”.
Essa redação deixa claro objetivos legítimos e de interesse público para a conservação da regra de publicidade restrita: a privacidade e os segredos empresariais, sem prejuízo de outras eventuais causas suficientes para delinear a “necessidade de confidencialidade”. Cabe relembrar: há, aqui, interesse público na proteção de situações jurídicas privadas, o que, aliás, é próprio de imensas parcelas dos Direitos contemporâneos.
A interpretação desse texto apresenta algumas complexidades, mas ele certamente matiza a concessão do segredo de justiça. Em especial, é, pelo menos, muito mais difícil argumentar em favor da inconstitucionalidade a uma regra que deixa claramente vinculada a uma apreciação judicial circunstanciada a possibilidade de restringir a publicidade do que a de um artigo que, pelo menos hipoteticamente, a exigiria sempre que houvesse prova de acordo de confidencialidade entre as partes. Aí, portanto, a manifestação de uma daquelas ironias por meio das quais a realidade tantas vezes nos desafia.
O PL 4290/21 se encontra, hoje, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados. Tem muito chão pela frente, mas talvez valha a pena dedicar alguma atenção a seu trâmite e, até mesmo, a eventuais emendas e modificações capazes de promover o interesse público, o qual é plenamente consistente com a existência de um regime especial de publicidade restrita para as causas privadas levadas à arbitragem.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Veja-se, por exemplo, artigo recente no JOTA: Agravo de Instrumento n. 2263639-76.2020.8.26.0000. Em particular, “No common law inglês atual é reconhecido um dever implícito de confidencialidade e, em face da dinâmica dos procedimentos e do interesse das partes na arbitragem, ocupa uma posição de destaque, inclusive gozando de precedência sobre o dever de revelação (disclosure).”
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> TUCCI, J. R. C. Inconstitucionalidade do sigilo de proceso judicial sobre arbitragem. Consultor Jurídico, 13 de abril de 2021. Disponível em <a href="https://www.conjur.com.br/2021-abr-13/paradoxo-corte-inconstitucionalidade-sigilo-processo-judicial-arbitragem">https://www.conjur.com.br/2021-abr-13/paradoxo-corte-inconstitucionalidade-sigilo-processo-judicial-arbitragem</a>

solução de conflito

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JOTA

Há interesse público na proteção de situações jurídicas privadas

O PL 4290/21 e o interesse social no sigilo arbitral

Arbitragem: há interesse público na proteção de situações jurídicas privadas, o que é próprio de imensas parcelas dos direitos contemporâneos