Thiago Marinho Nunes

Em 23 de setembro de 2021 completou-se vinte e cinco anos da promulgação da Lei nº 9.307/96 (“Lei de Arbitragem”). A arbitragem se desenvolveu de forma paulatina no Brasil e sofreu com as desconfianças a respeito da alegada inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Arbitragem. Em 2001, tal questão restou sepultada, por meio do julgamento proferido na Sentença Estrangeira Contestada nº 5.206/ES<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Seguindo na rota do progresso e da modernidade, em 2002 o Brasil ratificou a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1958, inserindo o país, definitivamente, no rol de lugares confiáveis ao redor do globo para sediar e processar arbitragens internacionais. Por fim, encampando as orientações trazidas pela jurisprudência dos tribunais, em especial a do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), o legislador promulgou a Lei nº 13.129/2015, aprimorando, ainda mais, o sistema arbitral brasileiro.
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O desenvolvimento da arbitragem no Brasil se deu (e ainda se dá) em diversos setores especializados, com destaque para a construção civil, agronegócio, farmacêutico, no âmbito da compra e venda de empresas, inter alia. Em particular, um setor da indústria que vem experimentando muito sucesso com o uso da arbitragem é o da energia elétrica. O mercado de energia elétrica é contemplado pela existência das geradoras, transmissoras, distribuidoras e comercializadoras. As geradoras cuidam da produção da energia; as transmissoras se responsabilizam pelo transporte do ponto de geração até os centros consumidores; às distribuidoras compete levar a energia até os destinatários finais; as comercializadoras, por fim, promovem as operações de compra e venda de energia elétrica entre os agentes geradores, produtores independentes e agentes de distribuição<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, com base em regras e procedimentos de comercialização específicos.
Nos últimos anos, tem-se visto um incremento das disputas levadas à arbitragem decorrentes de contratos de comercialização de energia elétrica. A inclusão de cláusulas de arbitragem nesse tipo de negócio jurídico tem a sua razão de ser: não apenas as partes querem uma decisão célere e técnica, mas há o benefício que a resolução de conflitos por arbitragem pode trazer ao setor de energia elétrica, notadamente a sua proteção e estabilidade.
Os contratos de comercialização elétrica são peculiares. Em tese, são contratos financeiros, que não pressupõem a entrega física de energia<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Tal ponto já representa elemento importante de aferição em eventual disputa arbitral, especialmente quando surgem discussões acerca da aplicação de regras sobre força maior e onerosidade excessiva. É preciso que os julgadores avaliem profundamente o tipo contratual firmado e se foquem no risco contratado, de modo a proferir uma decisão técnica. Ou, como afirmou José Fernando Simão<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> em recente estudo focado na revisão contratual decorrente dos efeitos da pandemia da Covid-19, é preciso que os esforços na resolução do conflito contratual estejam focados na base do negócio jurídico, observando-se, com rigor, o risco contratado<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, garantindo-se, no mínimo, o equilíbrio do negócio, de acordo com os interesses das partes.
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Outro ponto peculiar nos contratos de comercialização de energia elétrica está nas chamadas cláusulas take or pay, comuns nesse tipo de negócio jurídico. Por meio desse tipo de cláusula, a parte contratante se obriga a adquirir uma quantidade mínima de energia, normalmente mensal, a um preço prefixado. Naturalmente, em tempos de baixa demanda, o descontentamento de uma das partes contratantes por força de um evento externo (impactos econômicos decorrentes da pandemia da Covid-19, por exemplo) dá azo a diversos conflitos, nos quais se discute a natureza jurídica e a validade desse tipo de cláusula. Em vista da polarização dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da natureza jurídica da cláusula take or pay - se possui natureza de obrigação principal ou acessória, possuindo, nesse último caso, caráter de cláusula penal<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> - uma decisão tomada de afogadilho ou mediante prova precariamente produzida, pode provocar influência negativa no setor elétrico como um todo, desequilibrando as relações contratuais existentes, muitas delas de obrigações futuras. Em razão da complexidade jurídica e importância da matéria, a arbitragem surge como meio adequado para solucionar tal tipo de controvérsia com a devida atenção para cada caso específico, permitindo a escolha de árbitros especializados no tema, bem como a produção de prova com técnicos atuantes no setor elétrico, o que certamente servirá de contenção a eventuais consequências em escala.
O Brasil é um país marcado por uma moderna legislação sobre arbitragem e a jurisprudência de seus tribunais, em especial a do STJ tem demonstrado o seu caráter pró-arbitragem. As grandes causas comerciais, em especial aquelas que envolvem o setor elétrico são comumente resolvidas por arbitragem, o que tem agradado o aludido setor, notadamente pela segurança jurídica criada por esse formato de resolução de litígios. A boa repercussão da arbitragem do setor elétrico motivou, recentemente, a Câmara de Arbitragem Empresarial-Brasil (“CAMARB”) a criar um caso fictício para a maior competição de arbitragem comercial da América Latina<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, que envolve um contrato de comercialização de energia elétrica firmado por entes públicos e particulares, com discussão de diversos temas jurídicos relevantes, como os efeitos decorrentes da pandemia da Covid -19 nos contratos travados naquele setor, bem como a natureza jurídica das cláusulas take or pay.
Com a evolução legislativa e jurisprudencial acima mencionada e sendo o Brasil um reconhecido player de sucesso mundial na arbitragem, o uso da arbitragem no setor elétrico merece ser prestigiado e continuamente desenvolvido, o que, ao fim e ao cabo, terá como consequência estabilidade e segurança do setor elétrico como um todo.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> STF, Agravo Regimental na Sentença Estrangeira n. 5.206-7, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, j. 12.12.2001, DJ 30.04.2002.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Ver, nesse sentido, GOMES, Gabriel Jamur. Relações contratuais de comercialização na regulação jurídica do mercado brasileiro de energia elétrica. Dissertação de Mestrado defendida junto à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, 2013, p. 134. Disponível em: <a href="https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/35929/R%20-%20D%20-%20GABRIEL%20JAMUR%20GOMES.pdf?sequence=1&amp;isAllowed=y">Relações contratuais de comercialização na regulação jurídica do mercado brasileiro de energia elétrica (Dissertação - Programa de Pós-Graduação em Direito - UFPR)</a>. Acesso em 06 out 2021.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Ver, nesse sentido, GOMES, Gabriel Jamur. Relações contratuais de comercialização na regulação jurídica do mercado brasileiro de energia elétrica. Dissertação de Mestrado defendida junto à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, 2013, p. 186.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Ver, nesse sentido: <a href="https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/323599/o-contrato-nos-tempos-da-covid-19---esquecam-a-forca-maior-e-pensem-na-base-do-negocio">"O contrato nos tempos da covid-19". Esqueçam a força maior e pensem ...- Migalhas</a>. Acesso em 06 out. 2021.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Sobre o assunto, ver, notadamente, ZANETTI, Cristiano de Sousa. O Risco Contratual. In: Sociedade de Risco no Direito Privado: desafios normativos, consumeristas e ambientais (org. LOPEZ, Teresa Ancona, LEMOS, Patricia Faga Iglecias e RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz), Editora Atlas, 2013, p. 455-468.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Sobre o assunto ver MELO, Leonado Campos. Cláusula Take or Pay: natureza jurídica. Disponível em <a href="http://www.ldcm.com.br/clausula-take-or-pay-natureza-juridica/">Cláusula Take-or-Pay: Natureza Jurídica – LDCM</a>. Acesso em 06 out. 2021; BALERONI, Rafael Baptista. Aspectos econômicos e jurídicos das cláusulas de ship-or-pay e take-or-pay nos contratos de transporte e fornecimento de gás natural, Revista Trimestral de Direito Civil (RTDC), ano 7, v. 27, p. 247-264, jul./set. 2006.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Dados a respeito da XII Edição da Competição Brasileira de Arbitragem e Mediaçao Empresaria CAMARB no seguinte link: <a href="https://camarb.com.br/eventos/xii-competicao-brasileira-de-arbitragem-e-mediacao-empresarial-camarb/">XII Competição Brasileira de Arbitragem e Mediação Empresarial CAMARB – CAMARB</a>. Acesso em 06 out 2021.

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JOTA

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Arbitragem no setor elétrico: garantia de segurança jurídica

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