Antonio Marzagão

Um dos temas mais recorrentes nas reformas estruturais propostas pelo Governo Federal e por diversos governos estaduais tem sido o incentivo à arbitragem e aos métodos alternativos de resolução de disputas.
Cientes da relevância que mecanismos ágeis e especializados de solução de disputas têm na decisão de investimento de entes privados, governantes vêm afinando o discurso em favor da arbitragem, conciliação e mediação<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Assiste-se, assim, a verdadeira ode aos chamados métodos alternativos (ao Judiciário) para a resolução de disputas envolvendo contratos de concessões, parcerias público-privadas e outras formas de contratação pelo Estado.
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Prova disso são os recentes Decretos promulgados pelo Governo Federal (Decreto Federal nº <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D10025.htm">10.025/2019</a>, de 20 de setembro) e pelo Governo do Estado de São Paulo (Decreto Estadual nº <a href="https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2019/decreto-64356-31.07.2019.html">64.356/2019</a>, de 31 de julho), dispondo sobre a arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública (incluindo suas entidades) e entes privados (concessionários, permissionários, arrendatários, autorizatários etc.).
Antecipando as privatizações em áreas específicas, o Decreto Federal trata da arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública federal nos setores portuário e de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.
<blockquote class="jota-article__eye">Já o Decreto Estadual é mais amplo, regulando o uso da arbitragem para resolução de conflitos em que participam a administração pública estadual direta e suas autarquias.</blockquote>
Os dois diplomas legais apenas reforçam a Lei de Arbitragem que, desde 2015, autoriza expressamente a participação do setor público em disputas arbitrais envolvendo os chamados direitos patrimoniais disponíveis, prática já chancelada pelo Poder Judiciário muito antes dessa data.
O Decreto Federal ainda esclarece as matérias que poderão ser submetidas aos árbitros, tais como (a) questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro; (b) cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato; e (c) o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo.
O esclarecimento acerca das matérias tidas como “arbitráveis” representa avanço importante, especialmente diante de algumas minutas de contratos de concessão de um passado (não tão distante), em que a administração pública aceitava a arbitragem para a resolução de “toda e qualquer controvérsia que não se refira a questões econômico-financeiras”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Perguntava-se, na época, quais seriam tais questões, indagação que felizmente pode ser abandonada de forma definitiva com a atual posição pró-arbitragem refletida nas recentes normas.
<blockquote class="jota-article__eye">Assim como nos decretos acima citados, o Marco Legal do Saneamento Básico (Projeto de Lei nº <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7961476&amp;ts=1571777916972&amp;disposition=inline">3.261/2019</a>) e a Lei Geral de Concessões (<a href="https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/56a-legislatura/pl-3453-08-parcerias-publico-privadas/documentos/outros-documentos/parecer-do-relator-apresentado-em-19-11-2019-1">Substitutivo</a> ao Projeto de Lei nº 7.063/2017) também enaltecem a arbitragem.</blockquote>
O Marco Legal do Saneamento Básico autoriza expressamente a adoção de “mecanismos privados” para a resolução de disputas oriundas de “contratos de prestação dos serviços de saneamento básico”, entre eles a arbitragem, que será “realizada no Brasil e em língua portuguesa”.
Já a Lei Geral de Concessões prevê a adoção de “meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, tais como a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas (dispute boards) e a arbitragem”.
Tanto o Marco Legal do Saneamento Básico como a Lei Geral de Concessões reafirmam a competência dos tribunais arbitrais para resolução de questões relacionadas ao reequilíbrio econômico-financeiro, cálculo de indenizações, rescisões por iniciativa da concessionária, entre outros direitos patrimoniais disponíveis.
Por fim, as recentes rodadas de leilões de petróleo e gás natural resultaram em contratos de concessão com cláusulas arbitrais bem redigidas, que também esclarecem as matérias que poderão ser resolvidas pelos árbitros, entre as quais “(a) a incidência de penalidades contratuais e seu cálculo, bem como controvérsias decorrentes da execução de garantias; (b) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do Contrato; (c) o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das Partes; e (d) demandas relacionadas a direito ou obrigação contratual”.
Trata-se, portanto, de caminho inexorável: o aumento do investimento privado nos projetos governamentais de infraestrutura e demais privatizações resultará na maior participação do setor público nos mecanismos alternativos de prevenção e resolução de disputas, especialmente nas arbitragens.
Espera-se que a experiência bem-sucedida da arbitragem entre entes privados nas duas últimas décadas sirva de base para esse novo capítulo de consolidação do instituto na próxima década, agora em sua versão “público-privada”.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “Governo quer criar arbitragem para conter judicialização de concessões. Avaliação do ministro da Infraestrutura, Tarcísio Freitas, é que medida trará segurança a investidor”, Valor Econômico, 23/09/2019, disponível <a href="https://valor.globo.com/brasil/noticia/2019/09/23/governo-quer-criar-arbitragem-para-conter-judicializacao-de-concessoes.ghtml">aqui</a>.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Vide Cláusula 43.1 da minuta do contrato de concessão para o chamado Trem de Alta Velocidade (TAV) entre Rio de Janeiro e Campinas, disponível <a href="http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/22586/Minuta_do_Contrato_de_Concessao.html">aqui</a>.

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JOTA

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