Thiago Ferreira Almeida

O dia de 11 de março de 2021 marcou os 10 anos do terremoto e do tsunami que causaram o desastre de Fukushima, no Japão. Em específico, o tsunami na cidade costeira japonesa ocasionou a explosão da usina nuclear de Daiichi e devastou a cidade. Após o desastre nuclear, o governo japonês suspendeu a operação de 46 das 50 usinas que existiam à época.
O acidente nuclear em Fukushima levantou dúvidas sobre a utilização dessa energia como sustentável, em substituição à queima de carvão, devido aos altos riscos envolvidos, ainda mais em um país que sofreu os efeitos de duas detonações nucleares no final da Segunda Guerra Mundial. 
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>O acidente nuclear de 2011 levou outros países a reduzirem e até a encerrarem as suas produções nucleares, em virtude do risco de acidentes da magnitude de Fukushima. Bélgica planeja encerrar a sua produção em 2025, enquanto Suíça e Espanha decidiram não construir outras usinas. A Alemanha atuou de forma mais decisiva aprovando legislação que fecha todas as suas 17 usinas até 2022.
Em 2019, a energia nuclear produzida no Japão corresponde somente a 7,5% da capacidade elétrica do país e 9 usinas ainda se encontram em operação. Desde 2011, outras soluções sustentáveis emergiram em virtude da sistemática redução de custos, como a energia solar e a eólica. Apesar da redução ou encerramento da produção nuclear no continente europeu, a expansão nuclear direcionou-se para a Ásia, liderada pela China, em virtude da sua crescente demanda por energia.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
A decisão do governo da alemanha de 2011, fundamentada no direto de legislar sobre o interesse público de sua nação, consistiu em retirar as licenças de produção nuclear em seu território e promover o encerramento até 2022, conforme legislação alemã. A empresa Vattenfall, de nacionalidade sueca, operadora de duas usinas nucleares em território alemão, teve as suas operações encerradas. Como forma de obter compensação, Vattenfall atuou em duas frentes em 2012: submeteu uma ação contra a Corte Federal Constitucional da Alemanha e solicitou o início de uma arbitragem de investimento contra o governo alemão, alegando violação do Tratado da Carta de Energia (Energy Charter Treaty - ETC).<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
<blockquote class="jota-article__eye">Apesar da decisão da corte constitucional alemã solicitar ao governo alterações na legislação a permitir devidas compensações à empresa, esta ainda manteve o procedimento arbitral. A empresa Vattenfall, na arbitragem contra o governo da Alemanha, alega um prejuízo de 4,7 bilhões de euros.</blockquote>
A repercussão dessa decisão ainda pendente no Centro Internacional de Solução de Conflitos de Investimento (International Center for the Settlement of Investment Disputes - ICSID) pode interferir em outras políticas nacionais de proteção ambiental e da saúde de sua população, como as arbitragens solicitadas pela empresa Westmoreland Coal Company, exploradora de carvão mineral, contra a decisão do governo canadense em erradicar energia oriunda de carvão em 2030, a empresa Uniper contra o governo dos Países Baixos em reduzir 55% das emissões de gases de efeito estufa e a empresa australiana Berkeley contra decisão do governo espanhol em encerrar a mineração de urânio em seu país.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Em linhas gerais, observa-se que o mecanismo de arbitragem Investidor-Estado é presente em inúmeros acordos bilaterais de investimento (também conhecidos como Bilateral Investment Agreements - BITs), no Tratado da Carta de Energia e em outros acordos de facilitação do comércio, que apresentam normas para investimentos, a exemplo do Acordo USMCA (United States-Mexico-Canada Agreement), que corresponde ao novo NAFTA (North American Free Trade Agreement).
Observa-se que esse mecanismo eleva a condição do investidor estrangeiro ao mesmo patamar do Estado importador de capital, invocando violações a acordos internacionais ou compensações pecuniárias em decorrente de expropriações governamentais. Esse mecanismo garante maior liberdade para o investidor estrangeiro, uma vez que se afasta a prerrogativa da proteção diplomática, em que o Estado da nacionalidade do investidor possui a faculdade de iniciar uma arbitragem Estado-Estado, assumindo os interesses alegados pela parte investidora privada.
Lado outro, a arbitragem Investidor-Estado configura-se como um prejuízo do Estado importador de capital, em que o seu legítimo exercício de proteção do interesse nacional pode ser questionado diretamente por uma parte privada estrangeira. Essa proteção internacional é inexistente na hipótese de um investidor nacional do mesmo Estado receptor do investimento requerer arbitragem Investidor-Estado.
No caso Vattenfall v. Alemanha supra, observa-se o uso danoso do “forum shopping”, em que a empresa estrangeira se vale de diversas instâncias jurisdicionais a demandar reparações. Nesse caso arbitral em tela, a decisão da corte constitucional não influenciou ou interrompeu o andamento do processo arbitral. Essa realidade também se observa no caso arbitral Investidor-Estado CME/Lauder v. República Tcheca, em que o governo tcheco foi réu em dois procedimentos arbitrais investidor-Estado quase simultaneamente, solicitados por empresa emissora de televisão norte-americana.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
<blockquote class="jota-article__eye">A questão de maior debate é a redução do exercício do Estado em legislar sobre normas de interesse público, como no caso da Alemanha, cujos entes representativos do país aprovaram legislação pelo encerramento das usinas nucleares.</blockquote>
No caso Metalclad v. México, o laudo arbitral dispôs que as regras locais de proteção ambiental frustaram a expectativa de investimento da empresa estrangeira, configurando-se como hipótese de expropriação indireta, devido à falha do Estado em garantir um regramento transparente e previsível, contrariando a norma de tratamento justo e equânime. Alegou-se que o governo local não poderia instituir parque de preservação  de espécies nativas mexicanas, pois configuraria perda da expectativa do ambiente de negócios ao investidor estrangeiro. A arbitragem Investidor-Estado foi instituída a partir da previsão do NAFTA.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Dessa forma, a redução do poder do Estado em legislar o interesse público, em virtude da existência de acordo internacional de investimento a garantir arbitragem Investidor-Estado, é uma das inúmeras críticas ao tradicional modelo de BIT, largamente celebrado na década de 1990. Atualmente, esse modelo sofre bastante críticas e os novos acordos bilaterais e regionais optam por solução arbitral Estado-Estado, como no caso do Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI), celebrado entre o Brasil e a Índia em 2020, e no Acordo entre o Mercosul e a União Europeia, cujo texto foi aprovado em junho de 2019.
Por fim, observa-se que o Direito Internacional do Investimento não deve permanecer alheio às necessidades de maior garantia de maior proteção ambiental, considerando os avanços do Acordo de Paris de 2015 e os debates contemporâneos em favor dos direitos humanos, mudança climática e saúde pública, em meio à atual pandemia. Esse ramo jurídico é parte integrante do Direito Internacional Público e possui relevante impacto na vida dos indivíduos e de suas sociedades.
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O episódio 53 do podcast Sem Precedentes discute ações sobre a Lei de Segurança Nacional, que tem sido usada em inquéritos contra críticos de Bolsonaro. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=1062owtx9o4
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> INTERNATIONAL ATOMIC ENERGY AGENCY - IAEA. Nuclear power 10 years after FukushimaL the long road back. Disponível em: https://www.iaea.org/newscenter/news/nuclear-power-10-years-after-fukushima-the-long-road-back. Acesso em: 16 mar. 2021.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> ITALAW. Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany. ICSID Case nº ARB/12/12, 2012. Disponível em: https://www.italaw.com/cases/1654. Acesso em: 16 mar. 2021.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> PÁEZ-SALGADO, Daniela. A Battle on Two Fronts: Vattenfall v. Federal Republic of Germany. Kluwer Arbitration Blog. 18 de fevereiro de 2021. Disponível em: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/02/18/a-battle-on-two-fronts-vattenfall-v-federal-republic-of-germany/. Acesso em: 16 mar. 2021.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> YANNACA-SMALL, Katia. Improving the System of Investor-State Dispute Settlement. OECD Working Papers on International Investment, 2006/01. OECD Publishing, 2006. Disponível em: https://www.oecd.org/china/WP-2006_1.pdf. Acesso em: 16 mar. 2021.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> ITALAW. Metalclad Corporation v. The United Mexican States. ICSID Case nº ARB(AF)/97/1, 1997. Disponível em: https://www.italaw.com/cases/671. 16 mar. 2021.

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JOTA

O desastre de Fukushima e a arbitragem contra a decisão da Alemanha de fechar as suas usinas nucleares



Arbitragem investidor-Estado e interesse público

O desastre de Fukushima e a arbitragem contra a decisão da Alemanha em fechar as suas usinas nucleares