Olá, amigo leitor!

Aqueles que me conhecem sabem de meu entusiasmo pelo estudo da arbitragem. Foi, inclusive, tema de minha tese de doutorado defendida em 2014, em que discuti a possibilidade de se instaurar um procedimento arbitral envolvendo direitos coletivos e em quais condições tal ocorreria.

Chegou a hora, enfim, de falar um pouco das relações entre o novo CPC e a arbitragem.

Esse texto será desenvolvido em dois tempos. No primeiro, atacaremos do novo CPC para os procedimentos arbitrais, ao passo que, no segundo tempo, jogaremos de forma contrária, discutindo uma prática comum dos procedimentos arbitrais e que poderá ser fonte de inspiração para os processos judiciais.

Que comece o jogo, bola rolando!

Primeiro tempo: impactos do novo CPC para os procedimentos arbitrais

No início do jogo, é o novo CPC que toma as primeiras ações. O novo CPC não tratou diretamente da arbitragem, a qual continua disciplinada pela Lei nº 9.307/1996 (com as recentes alterações promovidas pela Lei nº 13.129/2015). Sua entrada em vigor, todavia, trará impactos significativos para os procedimentos arbitrais, tais como:

(i) previsão do segredo de justiça em todos os procedimentos judiciais relacionados à arbitragem, inclusive no cumprimento forçado de sentença arbitral, desde que tenha sido estipulada a confidencialidade no procedimento arbitral (art. 189, IV);[1]

(ii) disciplina da carta arbitral, a fim de que órgão do Poder Judiciário pratique de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado pelos árbitros, como a condução coercitiva de testemunhas ou a busca e apreensão de documentos (art. 237, IV);[2]

(iii) uniformização do regime jurídico da convenção de arbitragem, passando a haver previsão expressa, tanto para a convenção de arbitragem, como para a cláusula compromissória, de que tais matérias não podem ser conhecidas de ofício pelo juiz (art. 337, § 5º);[3]

(iv) previsão de que o processo judicial deve ser extinto, sem resolução de mérito, não apenas quando o juiz considerar presente a convenção de arbitragem alegada pelo réu em contestação, mas também na hipótese em que o juízo arbitral já reconheceu sua competência (art. 485, VII). Trata-se de decorrência do princípio da competência-competência, [4] contemplado pelo art. 8º, parágrafo único da Lei nº 9.307/1996,[5] segundo o qual incumbe ao árbitro apreciar sua própria competência;

(v) previsão de interposição imediata de agravo de instrumento contra a decisão que rejeitar a alegação de convenção de arbitragem (art. 1.015, III); e

(vi) alteração da Lei nº 9.307/1996, para prever de forma expressa a impugnação (em vez dos antigos embargos de devedor, anteriores à Lei nº 11.232/2005, que reformou a execução dos títulos judiciais) como via adequada para o executado questionar o cumprimento forçado da sentença arbitral (art. 1.061).[6]

Além de tais impactos, há uma interação importante entre os diplomas em matéria de tutelas de urgência. Muito antes do novo CPC, tornou-se relativamente frequente a figura da medida de urgência pré-arbitral. Isso porque, nos termos do art. 19, caput da Lei nº 9.307/1996, o procedimento arbitral apenas se institui com a aceitação do árbitro ou de todos, se vários. Na prática, esse procedimento de escolha dos árbitros pode demorar tempo considerável, às vezes vários meses.

Daí assegurar-se o acesso ao Poder Judiciário para as tutelas de urgência, enquanto não configurada a instituição do procedimento arbitral.

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A Lei nº 13.129/2015, ao reformar a Lei de Arbitragem, explicitou o mecanismo em tela nos novos arts. 22-A e 22-B da Lei nº 9.307/1996. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão se dirigir ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência, tendo trinta dias da efetivação dessa medida para requerer a instituição de arbitragem, se tal já não ocorreu. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Além disso, qualquer novo pedido de medida cautelar ou de urgência será dirigido diretamente aos árbitros a partir da instituição da arbitragem.

É nesse ponto, todavia, que o novo CPC traz uma dúvida importante no âmbito da arbitragem. Requerida a medida de urgência com natureza de tutela antecipada em caráter antecedente (art. 303 do novo CPC), concedida a liminar pelo Poder Judiciário e não interposto recurso pelo réu, seria possível se cogitar de sua estabilização (art. 304, novo CPC)? Embora provavelmente o assunto seja alvo de controvérsia, não parece haver sentido na estabilização.

A normativa da Lei de Arbitragem é regra especial, que deve prevalecer sobre o regime de estabilização disciplinado pelo novo CPC para as tutelas antecipadas em geral. Os árbitros devem ter, em qualquer caso, o poder de rever ou modificar a tutela de urgência apreciada pelo Poder Judiciário (art. 22, B, caput da Lei nº 9.307/1996). Além disso, o réu pode preferir não interpor recurso contra a decisão liminar porque não quer adiantar a discussão da matéria no Judiciário, preferindo deixá-la para o procedimento arbitral. Tal escolha é legítima e deve ser respeitada.

Segundo tempo: o dever de revelação nos processos judiciais como consequência da boa-fé e da cooperação no novo CPC

Na arbitragem, estabelece o art. 14, § 1º da Lei nº 9.307/1996 que as “pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência”.

Trata-se do dever de revelação ou duty of disclosure, segundo o qual, para garantir que as partes tenham um julgamento imparcial e sem interferências externas, deverá o profissional indicado para ser árbitro relatar toda informação que possa repercutir no processo – ainda que, sob o seu próprio ponto de vista, tal circunstância não acarrete seu impedimento ou suspeição, os quais se configuram em hipóteses análogas às dos juízes nos processos judiciais (art. 14, caput da Lei nº 9.307/1996).[7]

Evidentemente, o receio de comprometimento da independência e imparcialidade de um árbitro se agrava em relação aos juízes, pois estes são funcionários públicos que contam com as garantias constitucionais de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (art. 95, Constituição). Além disso, na arbitragem, ao contrário do que se passa no Poder Judiciário, as partes podem preferir indicar um árbitro sabidamente impedido, justamente pela sua maior proximidade das partes.

Isso não quer dizer, porém, que os juízes não possam ter sua imparcialidade questionada por terem relações pessoais com alguma das partes, seus advogados ou mesmo com outros sujeitos do processo. A ampliação das hipóteses de impedimento do juiz no novo CPC (art. 144), ao lado dos casos de suspeição (art. 145), é eloquente demonstração do que ora se afirma.[8]

A questão é que tais relações pessoais muitas vezes não são de conhecimento das partes e elas têm o direito de ter acesso a tais informações. Ainda que o juiz, em seu interior, sinta-se em condições de proferir um julgamento independente e imparcial, não se pode esquecer que a decisão sobre sua própria imparcialidade recairá sobre o tribunal, a quem caberá julgar o incidente de impedimento ou suspeição (art. 146, § 1º), sem prejuízo da possibilidade de recurso para os tribunais superiores.

Some-se a isso que, no novo CPC, estão expressamente contemplados a boa-fé (art. 5º) e a cooperação (art. 6º),[9] que igualmente se aplicam ao órgão jurisdicional,[10] o qual deve atuar de forma transparente e proporcionar às partes as informações necessárias para a adequada defesa de seus direitos, inclusive para assegurar a imparcialidade e a independência do julgador. É lícito concluir, assim, que entre outros deveres fundados nestes dispositivos, encontra-se o dever de revelação pelo juiz.

Trata-se de padrão de conduta a ser adotado nos processos judiciais com base nos arts. 5º e 6º do novo CPC, inspirado na prática dos procedimentos arbitrais.

Prorrogação: delimitando a abrangência do dever de revelação do juiz no novo CPC

Afirmado o dever de revelação do juiz no novo CPC, isso não quer dizer que o juiz deva relatar todas as suas relações pessoais, nos mínimos detalhes. Além de o excesso de informações ser inconveniente à marcha processual e talvez causar desnecessária desconfiança quanto à imparcialidade do julgador, o juiz também tem direito a preservar sua intimidade. A previsão normativa da possibilidade de o julgador se declarar suspeito por motivo de foro íntimo (art. 145, § 1º) evidencia tal circunstância.

Que informações, portanto, devem ser objeto do dever de revelação?

Em primeiro lugar, naturalmente, todas as informações que, do próprio ponto de vista do juiz, configurem seu impedimento ou suspeição devem ser reveladas, com exceção dos casos de suspeição por motivo de foro íntimo. Nestas situações, deverá o juiz não apenas se abster de julgar o processo e ordenar a remessa dos autos a seu substituto legal, como deverá fundamentar a sua decisão, na forma do art. 489, § 1º do novo CPC, ocasião em que tais informações serão reveladas às partes.

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Mesmo nos casos, porém, em que o juiz não considere haver impedimento ou suspeição incidirá o dever de revelação, desde que as informações possam ser consideradas relevantes para aferir sua imparcialidade e independência. O juiz deve se colocar na situação das partes e verificar o que ele gostaria de saber do julgador. Adotando como parâmetro interpretativo o art. 14, § 1º da Lei nº 9.307/1996, é preciso que se trate de informação que, pela perspectiva das partes, acarrete “dúvida justificada” acerca da imparcialidade do juiz.

Evidentemente, não é possível relacionar de forma taxativa os casos em que o dever de revelação estará configurado. Imagine-se exemplificativamente, porém, o caso em que um desembargador, antes de ingressar pelo quinto constitucional, trabalhou por 15 anos em determinado escritório de advocacia. Assumindo que esse magistrado não chegou a atuar como advogado em certo processo patrocinado por seu antigo escritório e que nenhum parente, cônjuge ou companheiro seu esteja advogando nessa mesma causa, será que ainda assim não seria adequado revelar tal informação às partes, mesmo que não esteja configurado o impedimento ou suspeição desse desembargador? A resposta não pode ser outra: claro que sim, como decorrência do dever de revelação fundado na boa-fé objetiva e no princípio da cooperação.[11]

Acrescente-se, ainda, que o dever de revelação é contínuo, abarcando relações pessoais do julgador anteriores, durante e mesmo posteriores ao processo – caso, por exemplo, já se tenha ciência de alguma relação pessoal em vias de ser estabelecida pelo magistrado com qualquer dos sujeitos do processo.

Por fim, resta dizer que o descumprimento do dever de revelação pelo magistrado, embora não acarrete a invalidade de suas decisões, pode conduzir a questionamentos futuros e até, em casos extremos, a uma ação rescisória fundada em impedimento do juiz (art. 966, II). Com isso se quer dizer que o dever de revelação nos processos judiciais não consiste, por si só, em fundamento para a invalidação de atos processuais.

Nada obstante, a descoberta de relações pessoais não reveladas pelo juiz às partes – e sobre as quais não foi possível o debate processual – poderá acarretar o reconhecimento de impedimento ou suspeição posteriormente.

Placar final

Como se viu, o novo CPC influenciará de forma significativa os procedimentos arbitrais e tal repercussão já vem sendo apontada pela doutrina. Contudo, isso não significa que os processos judiciais também não possam se inspirar em práticas da arbitragem, caso compatíveis com as normas fundamentais do novo CPC (arts. 1 a 12).

O resultado final, portanto, só pode ser o empate. Alguém se arrisca a uma disputa por pênaltis nos comentários desse texto?

Abraços e até a próxima!

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[1] A lei brasileira, assim como a maioria das legislações estrangeiras (com exceção da Nova Zelândia, que veda a divulgação e a publicação de dados do procedimento arbitral), é silente quanto à confidencialidade na arbitragem. Em regra, entretanto, a arbitragem é sigilosa no Brasil, seja porque o art. 13, § 6º da Lei nº 9.307/1996 impõe aos árbitros o dever de atuar com discrição, seja porque, no que se refere às partes, o sigilo deriva do princípio geral da boa-fé objetiva, que impõe os deveres anexos de lealdade e proteção, além de estar previsto na maioria dos regulamentos de instituições arbitrais. Sobre o assunto, v. PINTO, José Emílio Nunes, A confidencialidade na arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 2, n. 6, jul./set. 2005, p. 23/36.

[2] A Lei nº 13.129/2015 caminhou na mesma direção, ao acrescentar o art. 22-C à Lei de Arbitragem, o qual dispõe que o árbitro poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.

[3] No CPC de 1973, o art. 301, § 4º dispunha que apenas o compromisso arbitral (mas não a convenção de arbitragem) não poderia ser conhecido de ofício, muito embora a doutrina e a jurisprudência dominantes tivessem equiparado o regime jurídico das duas espécies de convenção de arbitragem. De todo modo, havia controvérsia sobre o ponto. Compare, exemplificativamente, CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo – Um comentário à Lei nº 9.307/96. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 387 (sustentando que a cláusula compromissória pode ser conhecida de ofício) com MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 418 (asseverando que tudo indica “que o legislador praticou um ato falho, dado seu incômodo com a figura jurídica do compromisso”).

[4] Confira-se o Enunciado n. 48 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “A alegação de convenção de arbitragem deverá ser examinada à luz do princípio da competência-competência”.

[5] Art. 8º, parágrafo único da Lei nº 9.307/1996: “Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”.

[6] Embora o texto da Lei de Arbitragem anterior ao novo CPC ainda se referisse aos embargos de devedor, doutrina amplamente dominante já reconhecia que o meio de defesa adequado na hipótese de execução de sentença arbitral era a impugnação disciplinada no art. 475-L do CPC/1973 e nos arts. 525 e 535 do CPC/2015. Nesse sentido, entre outros, CÂMARA, Alexandre. Cumprimento da sentença arbitral após a reforma do CPC in BOMFIM, Ana Paula Rocha do; MENEZES, Hellen Monique Ferreira de (Coord.). Dez anos da lei de arbitragem – Aspectos atuais e perspectivas para o instituto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 8/10; SCAVONE JR., Luiz Antonio. Manual de Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 219/220; GUERRERO, Luis Fernando, Cumprimento da sentença arbitral e a Lei 11.232/2005, Revista de Arbitragem e Mediação, ano 4, n. 15, out./dez. 2007, p. 110/111.

[7] Art. 14, caput da Lei nº 9.307/1996: “Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil”.

[8] Sobre tal ampliação das hipóteses de impedimento no novo CPC, v. GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Teoria Geral do Processo – comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 481-492.

[9] Sobre o princípio da cooperação, v. MACHADO, Marcelo Pacheco. Novo CPC, princípio da cooperação e processo civil do arco-íris. Jota, disponível em https://www.jota.info/novo-cpc-principio-da-cooperacao-e-processo-civil-do-arco-%C2%ADiris. Sobre a relação entre contraditório, boa-fé e cooperação no processo civil, v. OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Contraditório cooperando de Boa-Fé: por uma Nova Gramática do Processo. Disponível em http://genjuridico.com.br/2015/01/15/contraditorio-cooperando-de-boa-fe-por-uma-nova-gramatica-do-processo/

[10] Enunciado n. 5 do FPPC: “O órgão jurisdicional também deve comportar-se de acordo com a boa-fé objetiva”.

[11] Outro caso interessante ocorreu no Recurso Especial nº 1.331.100, em que o Min. Luís Felipe Salomão se declarou suspeito por ter o seu filho sido contratado em processo público de seleção como engenheiro naval por uma das partes no curso do processo. O que se sustenta no presente artigo é que, ainda que o julgador considerasse que não teve sua imparcialidade comprometida, fatos como o ora relatado deveriam ser revelados às partes, para que fossem submetidos ao debate processual, como decorrência dos princípios da boa-fé e da cooperação.

Arbitragem e o novo CPC: um jogo em dois tempos (e uma prorrogação)

Praxe na arbitragem, o dever de revelação pelo juiz deve ser padrão de conduta nos processos judiciais