Gabriel Jamur Gomes

Em 26.08.2019 foi publicada a Lei n.º 13.867/2019, que estabelece e regulamenta o uso de mecanismos alternativos de solução controvérsias em processos de desapropriação. O ponto mais relevante da norma, inspirado na Nueva Ley de Arbitraje e na Ley Marco De Adquisición Y Expropiación de Inmuebles do Peru (Decretos Legislativos nº 1.071/2008 e n.¡ 1.192/2015, respectivamente), é a possibilidade da utilização da mediação ou arbitragem para resolver as questões de desapropriação.
A norma vem em boa hora, ao buscar a utilização desses mecanismos para assegurar o direito fundamental à justa e prévia indenização da desapropriação, conforme o inc. XXXIV do art. 5º, da Constituição. Dá maior agilidade e efetividade à definição do valor devido pelo ato desapropriatório e escapa da tradicional lentidão do Poder Judiciário – no qual são usuais processos de desapropriação que levam mais de uma década para serem concluídos.
Essa perspectiva da ratio da norma – da arbitragem como direito do particular e mecanismo de garantia – é observável na justificação do projeto de lei que a originou (PLS 135/2017 – Sen. Antonio Anastasia) A saber: “Este projeto de lei pretende dar um passo adiante [...] prevendo o direito do particular de definir o valor da indenização pela via arbitral. Como se sabe, a Constituição de 1988 considera a indenização justa e prévia como uma garantia fundamental [...].” Tais aspectos foram mantidos nos pareceres da Câmara.
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Essa agilidade é essencial não apenas aos particulares, mas principalmente para a implementação de obras de infraestrutura necessárias ao país e atração de investimentos do setor privado. São comuns casos em que projetos importantes (como a duplicação de rodovias, que aumentam a segurança dos usuários, ou a instalação de estações de tratamento de água ou de esgoto, que ampliam o acesso ao saneamento básico) se encontram parados devido às dificuldades do poder público (ou dos concessionários) para desapropriar.
A norma ressalta (em conjunto com as mudanças já implementadas pela Lei nº 13.129/2015 na Lei de Arbitragem) a opção pelo uso de mecanismos alternativos de solução de controvérsias para a realização de políticas públicas e maior horizontalidade na relação entre Estado e particulares. Para tanto, estabelece nos seus dois artigos não vetados: (10-A) a negociação simplificada com oferta de preço e resposta do usuário; (10-B) a utilização da mediação e da arbitragem.
O artigo 10-A define o processo negocial simplificado a ser conduzido pela Administração a partir da publicação do decreto de utilidade pública que dá início à desapropriação. Determina a notificação do proprietário com a apresentação da oferta de indenização (que deverá estar acompanhada da cópia da declaração de utilidade pública, da descrição do bem, do valor da oferta e da informação de que o usuário pode aceitá-la ou rejeitá-la em até quinze dias). A notificação abre, então, ao usuário quatro possibilidades de resposta: (i) aceite da oferta; (ii) rejeição expressa ou (iii) inércia (na prática, recusa por omissão); (iv) o pedido para a instauração de mediação ou arbitragem.
Caso a oferta seja recusada ou não haja resposta do usuário, caberá à Administração dar início ao processo judicial de desapropriação, na forma dos artigos 11 e seguintes da Lei de Desapropriação (Decreto-Lei n.º 3.365/1941). Por sua vez, se for aceita a proposta, será lavrado termo de acordo e levado para o registro de imóveis. Contudo, as hipóteses mais interessantes certamente são as relacionadas à utilização da mediação e arbitragem para a solução de controvérsias.
Esses mecanismos permitem maior agilidade e a utilização de experts na matéria como julgadores da causa, sendo que a opção por eles é feita pelo particular e não pela Administração.
O art. 10-B estabelece que, ao se definir a via da mediação ou da arbitragem, o particular deverá escolher a câmara ou o órgão para conduzir o procedimento. Estes devem estar previamente cadastrados pela Administração que, ainda, poderá criar câmaras de mediação para tanto. As regras do procedimento arbitral e/ou de mediação são aquelas definidas nas Leis n.º 9.307/1996 e 13.140/2015 e, subsidiariamente, os regulamentos da câmara responsável pela sua condução.
<blockquote class="western jota-article__eye">Há aqui diversos pontos positivos na lei.</blockquote>
Primeiramente, reitera a opção preferencial pela arbitragem institucional em relação à ad hoc (que se desenvolve sem uma Câmara) em conflitos com o Estado.
Tal medida traz maior segurança jurídica ao procedimento e na definição de regras para conduzi-lo. Assim, a arbitragem tem maior probabilidade de ter resultado satisfatório quanto à efetividade na proteção dos direitos dos sujeitos privados.
Além disso, é a primeira lei federal que estabelece para o Poder Público a obrigatoriedade da formação de cadastro prévio de câmaras arbitrais a serem escolhidas pelo particular.
Referida questão ainda gera controvérsias em arbitragens com a administração pública em outras áreas e, assim, a sistemática adotada pode indicar o caminho para sua solução. Na hipótese de não haver o cadastramento prévio de câmaras e inércia da Administração, deverá o particular requerer a indicação no Judiciário.
<blockquote class="western jota-article__eye">Contudo, a norma sofre de problemas relevantes que podem afetar a sua efetividade.</blockquote>
Primeiramente, o veto apresentado à proposta do Legislativo ao art. 10 retira o processo arbitral como meio de interromper o prazo de cinco anos de validade do decreto desapropriatório. O veto ao dispositivo, segundo a AGU, foi para evitar a interpretação que a mera propositura da ação não seria suficiente para interromper o prazo – sendo então preferível a redação anterior. Ocorre que o texto original do Decreto-Lei nº 3.365/1941, mantido pelo veto, não prevê a arbitragem como meio de interrupção do prazo, o que pode gerar dificuldades de interpretação – inclusive quanto aos limites de duração do procedimento.
Além disso, o veto aos parágrafos 3º e 5º do art. 10-B retirou os dispositivos que previam a obrigação de o poder público adiantar custas. De acordo com o Executivo, objetivou permitir a escolha de câmaras que definam formas de pagamento mais favoráveis à Administração. Só que isso pode levar à escolha daquelas que seriam menos sólidas e confiáveis.
Ainda, a medida pode acabar gerando vácuo legislativo que permita a interpretação quanto à cobrança do particular das custas iniciais do procedimento – apesar de ter sido a Administração quem deu causa a este. Assim, a norma acaba por remeter à definição da forma de pagamento das custas ao compromisso arbitral, que necessariamente terá que ser formado para viabilizar o procedimento arbitral – já que não há contrato prévio entre as partes. Todavia, o problema principal aqui, é a formação do instrumento entre partes com nítida disparidade de poder negocial, o que permite à Administração: (i) a imposição de regras que lhe sejam mais favoráveis; (ii) ou mesmo a obstaculizar a instauração da arbitragem na prática – pois tais custas são proibitivas para o administrado em grande parte dos casos (sobretudo pessoas físicas e/ou pessoas jurídicas de menor porte econômico).
Ora, já que a Administração é a parte interessada na arbitragem (pois sem esta não é possível dar continuidade ao ato desapropriatório), é ela quem deverá arcar com as custas necessárias para o início e a conclusão do procedimento. Se não o fizer, ficará paralisada a desapropriação, sem gerar efeitos negativos ao particular. Jamais esse pagamento pode ser imposto inicialmente a ele.
Foi mais grave, porém, o veto ao inciso V do artigo 10-A. O dispositivo determinava que a Administração indicasse expressamente, no ato de notificação, dentre outros aspectos, a possibilidade de o particular iniciar a arbitragem ou a mediação. Ocorre que, ao se vetar tal disposição, buscou-se a interpretação que a arbitragem ou a mediação seriam facultativas ao particular e obrigatórias ao poder público. Assim, não se permitiria a prévia avaliação da conveniência e oportunidade do procedimento arbitral e que tal conduta violaria o princípio constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, inc. XXXV, da Constituição). Essa é a racionalidade do art. 35, da Ley de Expropriación peruana, porém, naquela norma é estabelecido de forma expressa o direito de recusa à arbitragem pelo sujeito ativo da desapropriação – o que não ocorre na lei brasileira.
No caso brasileiro, diante da ausência de previsão legal da recusa, o procedimento é obrigatório para a Administração e facultativo ao particular independentemente da norma vetada. Vê-se no caput do art. 10-A que ao particular é facultado a instauração da mediação ou arbitragem, porém, o dispositivo não prevê a possibilidade de negativa pelo agente ativo. Acaba por funcionar como proposta de convenção de arbitragem da Administração com a sociedade, por oferta ao público, por interpretação analógica dos arts. 427 e 429, do Código Civil.
O ato de vontade do poder público em prol do uso desses mecanismos de solução de controvérsias está estabelecido na própria norma, para a defesa de garantias fundamentais. É, assim, ato vinculado ao administrador, ao qual não cabe juízo discricionário de conveniência e oportunidade.
A lei tem por objetivo principal garantir efetividade ao procedimento desapropriatório em favor do particular, para assegurar a prévia e justa indenização ou, caso esta não ocorra, que ele possa se opor ao ato expropriatório.
Portanto, a Administração não tem o direito de recusar a medida ou de atuar contrariamente a ela, por se tratar da consecução de direitos fundamentais de primeira dimensão (legalidade e direito de propriedade) que garantem a proteção do particular frente ao poder do Estado.
Apesar desses aspectos controversos, trata-se de uma boa medida, ainda sujeita ao teste da realidade, mas que deve ser ampliada para outras áreas com o objetivo de assegurar com maior força a consensualidade administrativa no direito brasileiro – própria do direito público contemporâneo.

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JOTA

Apesar de aspectos controversos, trata-se de uma boa medida, ainda sujeita ao teste da realidade

Arbitragem e mediação em processos de desapropriação

Apesar de aspectos controversos, trata-se de uma boa medida, ainda sujeita ao teste da realidade