Fernando Villela de Andrade Vianna

Renato Otto Kloss

Com a <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/mercado/litigios-logistica-solucionados-rapidamente-arbitragem-24092019" target="_blank" rel="noopener">publicação do Decreto Federal nº 10.025 em 20 de setembro, que dispõe sobre a arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública federal nos setores portuário e de transporte ferroviário, rodoviário, aquaviário e aeroportuário (aqui “DFAAP”)</a>, o Governo transmite mensagens salutares para investidores nacionais e estrangeiros, justamente em um momento em que se apresenta no mercado internacional uma carteira significativa de projetos de infraestrutura. 
Um dos principais temas que gerava debate nas arbitragens com a administração pública e, portanto, insegurança jurídica para a sua adoção antes de um posicionamento normativo, se referia à arbitrabilidade objetiva (temas que podem ser objeto de determinada arbitragem). 
O referido DFAAP, em seu artigo 2º, é elucidativo no sentido de considerar direitos patrimoniais disponíveis (“arbitrabilidade objetiva”) (i) as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos públicos; (ii) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência dos instrumentos contratuais; e (iii) o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo.
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É bem verdade que esse rol temático é meramente exemplificativo, conforme dicção do parágrafo único do mesmo dispositivo, mas é suficiente para estabelecer uma segurança jurídica mínima para que as partes possam dirimir conflitos sobre esses temas e outros que venham a ser avençados e que guardem pertinência com a mens legis e com o seu racional econômico. 
Isso se torna particularmente relevante, na medida em que o DFAAP pode regular arbitragens mesmo naqueles contratos de parceria que não têm cláusula compromissória expressa, nos termos do artigo 6º. 
Outro tema sensível e que nos últimos anos tem sido objeto de reflexões acadêmicas se refere ao grau de publicidade a ser conferido às arbitragens com a administração pública, na medida em que haveria um aparente conflito entre os princípios geralmente adotados pelas partes e pelas Câmaras Arbitrais, que protegem o sigilo e confidencialidade até da própria existência do litígio, e aqueles princípios aplicáveis à administração pública, nos termos do artigo 37, da Constituição Federal, inclusive a publicidade, a impessoalidade e a moralidade. 
Esses últimos representam a salvaguarda da proteção do interesse público e promovem verdadeiro accountability da gestão da res publica. Para recordar a célebre frase do Justice da Suprema Corte norteamericana Louis Brandeis, em seu livro “What Publicity can do”, “[p]ublicity is justly commended as a remedy for social and industrial diseases; sunlight is said to be the best of desinfectants.” 
<blockquote class="jota-article__eye">Nesse sentido, o DFAAP foi muito feliz ao não deixar margens para dúvidas e estabelecer, em seu artigo 3º, inciso IV, que as informações sobre o processo de arbitragem serão públicas, ressalvadas aquelas necessárias à preservação de segredo industrial ou comercial e aquelas consideradas sigilosas pela legislação brasileira. </blockquote>
Trata-se de solução que se conforma com as garantias e ressalvas existentes no marco regulatório de acesso à informação (Lei Federal nº 12.527/11 e Decreto Federal nº 7.724/12), além de se alinhar com o que alguns autores brasileiros vêm sustentando no campo acadêmico – sobre isso especificamente, v. Gustavo da Rocha Schmidt, in “Arbitragem na Administração Pública”, Juruá Editora.
Ainda que o DFAAP reconheça a possibilidade de as partes adotarem alternativa de outros mecanismos à solução da controvérsia antes de sua submissão à arbitragem, inclusive a negociação direta com a administração pública, nos termos do seu artigo 4º, é preciso reconhecer as dificuldades práticas dessa medida, especialmente no atual estágio de desconfiança dos órgãos de controle externo como um todo sobre os gestores públicos. 
A “administração pública do medo” tem imposto uma realidade bem distinta para acordos e transações envolvendo direitos patrimoniais de entidades públicas. 
Dois pilares da arbitragem, em comparação à solução de controvérsias pelas vias jurisdicionais clássicas do Estado, são (i) a maior especialidade técnica dos julgadores, que são eleitos pelas partes de acordo com as regras das respectivas Câmaras e, a rigor, têm conhecimento técnico e jurídico do objeto da controvérsia; e (ii) a celeridade do procedimento arbitral, que tem regras processuais próprias e muito menos morosas que o Judiciário, por distintas razões. 
Dentro desse espírito, fez bem o DFAAP em estabelecer, no seu artigo 8º, o prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses para a apresentação da sentença arbitral, contado da data de celebração do termo de arbitragem. Ainda que haja previsão que permita a prorrogação desse prazo, conforme parágrafo único do mesmo dispositivo, este só pode ocorrer se assim acordado entre as partes e desde que não se supere o prazo máximo de 48 (quarenta e outo) meses. 
<blockquote class="jota-article__eye">Ao mesmo tempo que se estabelece uma proteção para as partes envolvidas, na medida em que a referida prorrogação depende de concordância, é inegável que há a imposição temporal sobre os próprios árbitros, que deverão administrar desde o início o procedimento para observar o prazo máximo estabelecido pelo Decreto. </blockquote>
Os custos e despesas da arbitragem com a administração pública, que também vêm sendo objeto de discussões em foros distintos, foram tratados de forma objetiva no DFAAP. Nos termos do seu artigo 9º, as custas e despesas, em especial as custas da instituição arbitral, o adiantamento dos honorários arbitrais e periciais, serão antecipadas pelo contratado e, quando for o caso, restituídas conforme deliberação final. 
A Lei Federal nº 13.867/19, de iniciativa do senador Antonio Anastasia, que possibilita o emprego da mediação e da arbitragem para a definição dos valores de indenização nas desapropriações por utilidade pública, tiveram dispositivos que estipulavam a antecipação de honorários pelo poder público vetados. Tratamento distinto foi conferido à contratação de assistentes técnicos, os quais serão de responsabilidade de cada uma das partes e sem possibilidade de qualquer restituição. Nesta hipótese, portanto, caberá ao órgão ou à entidade se certificar da disponibilidade orçamentária para eventual contratação de terceiros.
Por fim, merece destaque a previsão de alternativa ao pagamento pecuniário pela administração pública, em eventual sentença arbitral negativa. Neste caso, o artigo 15, parágrafo 2º, permite que as partes convencionem que o cumprimento da referida sentença se dê via os instrumentos previstos no contrato público, a exemplo dos mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro, ou a compensação de haveres e deveres de natureza não tributária, incluídas as multas. 
Há ainda questões em aberto e não disciplinadas no DFAAP, a exemplo da eventual obrigatoriedade de submissão à arbitragem de todas as controvérsias que se enquadram no conceito jurídico indeterminado “direitos patrimoniais” ou se caberá a cada contrato público a regulação de situações que, não obstante serem direitos patrimoniais, poderão continuar no campo do Poder Judiciário; sobre isso, pode-se citar a imposição de penalidades por descumprimento contratual cujo valor arbitrado pode não justificar a adoção de arbitragem, que apesar de se diferenciar positivamente em diversos aspectos da solução jurisdicional de Estado, é inegavelmente mais custoso.
 Ainda que se reconheça o que dispõe o artigo 5º, parágrafo primeiro, II, no sentido de que caberá à cláusula compromissória os critérios para submissão de litígios à arbitragem, não se pode ignorar o fato de que, na prática, essas cláusulas compromissórias terão pouca margem para negociação, já que virão formatadas em uma proposta de Termo Aditivo do Poder Concedente ou da Agência Reguladora setorial. 
<a name="_GoBack"></a> Quiçá uma boa proposta possa ser o Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) editar uma Resolução com diretrizes específicas, a serem observadas pelas Agências Reguladoras no que toca aos critérios para submissão de litígios à arbitragem. Quer-nos parecer razoável estipular um valor máximo (ex: R$ 1.000.000,00), até o qual o parceiro privado poderá decidir discricionariamente se a disputa se dará via arbitragem ou Poder Judiciário. 
Essa proposta permitirá uma uniformização de critérios em âmbito federal e nos setores abrangidos pelo DFAAP, reduzindo-se assimetrias e custos de transação. Com isso, busca-se também um equilíbrio para que a arbitragem não seja um escudo de facto para se evitar a solução de controvérsias de menor valor envolvendo a administração pública. Nesses casos, preserva-se o direito efetivo da discussão, a qual embora relevante, possa apresentar custo financeiro superior ao seu benefício.
É inegável que o Governo federal deu um passo relevante com a edição do DFAAP, especialmente em um momento que a infraestrutura está tomando uma posição de destaque no Brasil, com a estruturação de projetos em diversos setores com vocação para o capital estrangeiro. A qualidade da arbitragem no Brasil é reconhecida internacionalmente e a sua adoção em grandes projetos de infraestrutura, cujos contratos de parceria são naturalmente de longo prazo, seguramente contribuirá para a atratividade de investidores estrangeiros. 
As Agências Reguladoras setoriais (ANAC, ANTT e ANTAQ) já começaram a apresentar para seus agentes regulados minutas de contratos de concessão ou de Termos Aditivos para incluir a cláusula compromissória antes mesmo da edição do DFAAP; mas fato é que, com o Decreto, a segurança jurídica será maior na medida em que o setor regulado terá um norte mais claro sobre o seu escopo e limites.

Road infrastructure in Brasilia, the capital of Brazil.

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JOTA

Um novo momento nos projetos de infraestrutura?

Arbitragem com a administração pública

Um novo momento nos projetos de infraestrutura?