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Mariana Fontoura da Rosa

Danilo Henrique Zanichelli

Agentes econômicos com elevado poder de mercado sempre foram alvo de olhares atentos das autoridades concorrenciais ao redor do mundo. A análise histórica do desenvolvimento econômico global permite concluir que empresas dominantes tendem a levantar barreiras estratégicas à entrada de novos concorrentes. Esse problema pode se agravar quando a conduta em análise acontece no mercado de empresas de tecnologia, na medida em que a inovação é o principal insumo do produto e a imprevisibilidade é uma característica inerente ao mercado.
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Ao longo dos últimos anos, o número de análises de condutas envolvendo empresas de tecnologia vêm aumentando cada vez mais. AT&amp;T, IBM, Google, Facebook, Microsoft, todas já estiveram envolvidas em processos administrativos ou judiciais por supostas práticas potencialmente anticompetitivas.
Recentemente, mais um caso envolvendo empresas de tecnologia norte americanas chamou a atenção: a atual disputa entre Apple e Epic Games.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Antes de adentrar no mérito da discussão, faz-se necessário esclarecer a atuação dessas empresas em seus respectivos mercados e como elas se relacionam.  Como é notório, a Apple é uma das mais conhecidas fabricantes de smartphones do planeta e desenvolvedora do segundo sistema operacional mobile mais comum do mundo (com o iOS) - atrás apenas do Google (com o Android)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Atualmente, o mercado de sistemas operacionais para smartphones pode ser considerado um duopólio em que a Apple e o Google detêm participação conjunta de aproximadamente 99% - sendo a participação da primeira de 25% e do segundo de 74%.
A Epic Games, por sua vez, é uma desenvolvedora de jogos com atuação global que alcançou grande fama após o lançamento do jogo Fortnite em 2011, uma plataforma multijogador com diversos gêneros, sendo que o Battle Royale  é o mais jogado, principalmente por sua interconectividade entre os principais sistemas operacionais do mercado, tais como: Microsoft Windows, MacOS, Playstation 4, Xbox One, Nintendo Switch e dispositivos iOS e Android.
Em geral, desenvolvedores de aplicativos, como a Epic Games, podem gerar receitas através, principalmente, de quatro meios: (i) pagamento de um preço único pelo produto; (ii) pagamento de uma mensalidade pela disponibilização do produto; (iii) venda de espaço para propagandas de terceiros dentro do jogo; e/ou (iv) venda moedas digitais para compra de produtos virtuais; esse último escolhido pela Epic Games para o Fortnite.
<blockquote class="jota-article__eye">Ademais, a prática comum do mercado admite que parte do valor arrecadado seja repassado para a plataforma online em que a compra ocorreu, assim a Apple e o Google cobram uma tarifa de 30% sobre o valor da transação intermediada por suas plataformas. Tarifa essa que sempre desagradou muito aqueles que disponibilizavam seus serviços nas lojas virtuais das duas empresas.</blockquote>
Portanto, nesse modelo, em geral, desenvolvedores de aplicativos dependem dos sistemas operacionais para manter seu modelo de negócios, mas o inverso não se aplica na mesma proporção. Neste contexto, não é de se espantar que a disputa entre a Epic Games, a Apple e o Google seja de longa data.
A discussão intensificou-se a partir de julho de 2020, quando a autoridade concorrencial europeia decidiu iniciar uma investigação para apurar se a Apple estaria abusando de sua posição dominante no mercado ao: (i) exigir o uso do seu próprio sistema de intermediação de compras para a distribuição de conteúdo digital pago - em que a Apple cobra uma tarifa de 30%; e (ii) restringir a capacidade dos desenvolvedores de disponibilizar métodos alternativos de compra aos usuários, em ambiente externo aos aplicativos<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Em agosto de 2020, como forma de tentar apresentar alternativas de pagamento aos consumidores, a Epic Games optou por desenvolver um meio de pagamento próprio dentro do aplicativo Fortnite que não exigia a intermediação dos sistemas das gigantes de tecnologia.
Assim, implementou um método de pagamento com desconto para os usuários e evitou a cobrança da tarifa de 30% do valor da transação - concedendo, inclusive, 20% de desconto para aqueles que optassem por esta modalidade. Como resposta, a Apple e o Google argumentaram que a Epic Games violara os seus respectivos termos e condições de uso das lojas de aplicativos e decidiram por banir o Fortnite da App Store e do Play Store.
É de se notar que o banimento da Play Store é grave, mas contornável. Isso porque o conceito de rede mais aberta do Android mitiga, em alguma medida, seu poder de mercado, uma vez que portadores de celular Android ainda são capazes de baixar o Fortnite por outros meios - por exemplo, através da loja de aplicativos da Samsung (a Galaxy Store). Ou seja, a jogabilidade do game se manteve a mesma e a Epic Games preservou a capacidade de alcançar o seu público alvo, ainda que a tarefa possa não ser tão simples quanto antes, uma vez que é mais intuitivo para o proprietário de um celular Android baixar aplicativos pela loja nativa do Google.
Por outro lado, o banimento da App Store impactou de forma mais intensa as atividades da Epic Games, uma vez que a loja virtual da Apple é a única alternativa para que os desenvolvedores de aplicativos alcancem os proprietários de dispositivos móveis com o sistema operacional iOS - os IPhones e IPads.
Isso porque a Apple não permite a instalação de lojas de aplicativos de terceiros em seus celulares. Em outras palavras, a conduta da Apple de banir o Fortnite da App Store automaticamente teria capacidade de impactar em 25% a participação do jogo da Epic Games no mercado de dispositivos móveis, impedindo que todos os usuários de IPhone e Ipads tenham acesso ao game.
Como justificativa para o seu ecossistema fechado, a Apple aponta a estabilidade e segurança do iOS, que poderiam ser comprometidas caso a empresa autorizasse a instalação de lojas de aplicativos de terceiros. Adicionalmente, a utilização de meios de pagamento dentro da própria App Store protegeria o usuário de fraudes e aumentaria a conveniência, além de retirar uma fonte de custos para os desenvolvedores em geral, que não precisariam se preocupar com o processamento dos pagamentos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Por outro lado, esse modelo força os desenvolvedores a utilizar o mecanismo de pagamento desenvolvido pela Apple. Dessa forma, a Apple evita a concorrência entre o próprio sistema de pagamento e o de terceiros.
A discussão é complexa e deverá ser analisada de forma casuística. Neste sentido, é importante rememorar que decisões adotadas por autoridades na análise de condutas potencialmente anticompetitivas devem ser cautelosas, na medida em que norteiam a política comercial futura dos agentes de mercado e podem causar desincentivos para futuras inovações tecnológicas de ambas as partes. Neste contexto, resta acompanhar de perto da discussão e a sua repercussão no comportamento presente e futuro das empresas de tecnologia.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Para informações mais detalhadas, vide: <a href="https://gs.statcounter.com/os-market-share/mobile/worldwide">https://gs.statcounter.com/os-market-share/mobile/worldwide</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A disputa no âmbito da Comissão Europeia iniciou-se a partir de representação de um aplicativo de streaming de música. Para informações detalhadas, vide: <a href="https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1073">https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1073</a>.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Para informações adicionais, vide: <a href="https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/2019-04/marktstudies-appstores.pdf">https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/2019-04/marktstudies-appstores.pdf</a>

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O grande desafio do direito antitruste moderno

Disputa entre Apple e Epic Games

Recentemente, um caso envolvendo empresas de tecnologia norte americanas chamou a atenção: a atual disputa entre Apple e Epic Games.