Fernão Justen de Oliveira

Ricardo de Paula Feijó

Em 21 e 22/11 deste ano foi aprovado na Câmara dos Deputados e no Senado Federal o Projeto de Lei de Conversão nº 29/2018 oriundo da MP nº 846/2018 sobre a destinação do produto de arrecadação das loterias. 
O texto do Projeto de Lei sofreu emendas que incluíram a modalidade lotérica de aposta de quota fixa (art. 29 e seguintes do PL).
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<h3 align="justify">1. A aposta de quota fixa</h3>
 A aposta de quota fixa é a modalidade lotérica em que se determina no momento da aposta quanto o apostador ganhará se acertar o prognóstico (art. 29, §1º, do PL). Nessa modalidade, não há flutuação no prêmio da aposta, que é definido de antemão.
 Em termos práticos, o apostador escolherá certo resultado de um evento esportivo real, sabendo o valor do prêmio por esse resultado. Trata-se de uma prática de aposta esportiva bastante antiga e comum, amplamente praticada na internet inclusive por brasileiros.
<h3 align="justify">2. A aposta de quota fixa como serviço público </h3>
 O art. 29, caput, do PL qualifica a modalidade lotérica de aposta de quota fixa como serviço público de titularidade exclusiva da União. Disso, decorrem duas consequências.
 Em primeiro lugar, a aposta de quota fixa estará submetida ao regime jurídico de direito público e às normas jurídicas especiais dos serviços públicos. Isto é, a ela aplicam-se os princípios e regras inerentes ao exercício da função administrativa, com a exploração dessa atividade pelo Poder Público, direta ou indiretamente, nos termos do art. 175 da Constituição Federal.
 A incidência do regime de direito público cria uma limitação à exploração da atividade pela iniciativa particular. Se tal modalidade lotérica não se qualificasse como serviço público e estivesse fora do regime de direito público, a sua exploração direta seria disponível à iniciativa privada. Poderia haver limitações regulatórias de ordem diversa, mas a sua exploração ocorreria diretamente pelos particulares.
 Em segundo lugar, estipulou-se a titularidade da União sobre a modalidade lotérica aposta de quota fixa. Isso significa que incumbe à União delegar, regular e fiscalizar esse serviço público. O PL prevê que caberá ao Ministério da Fazenda a execução dessas atividades.
 Embora gravada pelo PL como serviço público, essa atividade não parece apresentar, em princípio, o atributo material da essencialidade. Implica dizer que a sua realização não se destina à “satisfação de necessidades individuais ou transindividuais de cunho essencial”.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
<h3 align="justify">3. A exploração mediante concessão</h3>
 O §2º do art. 29 do PL prevê que a aposta de quota fixa será autorizada ou concedida pelo Ministério da Fazenda. O dispositivo impõe a delegação do serviço público a particulares. Não há discricionariedade da Administração Pública nesse ponto: a atividade não será executada por ela, mas delegada à iniciativa privada. 
 Preveem-se duas formas genéricas de exploração: concessão e autorização.
 Existem três modalidades de concessão no Brasil: concessão comum, concessão patrocinada e concessão administrativa. A concessão administrativa (espécie de PPP) não será adequada, pois envolve a prestação de serviços à Administração Pública como usuária direta ou indireta (art. 2º, §2º, da Lei 11.079/2004). A aposta de quota fixa não caracteriza prestação de serviços para a Administração Pública, o que impede a concessão administrativa.
 A concessão patrocinada (outra espécie de PPP) seria viável em tese para a delegação de aposta de quota fixa. Todavia, não é a mais adequada, pois a sua essência é o poder concedente suplementar com recurso próprio a tarifa cobrada pelo concessionário. Ou seja, nesse modelo, a União precisaria arcar com parte da remuneração do concessionário, o que desvirtuaria a lógica da exploração de loterias.
 Nesse contexto, a concessão comum é a modalidade mais ajustada à delegação das apostas de quota fixa: o concessionário explorará o serviço público de apostas de quota fixa mediante um contrato administrativo de concessão e será remunerado pelos usuários.
 A concessão deverá ser precedida de licitação pública, na modalidade concorrência. Isso demandará o prévio planejamento e estudo do melhor modelo jurídico possível, incluindo a formatação do contrato de concessão com prazo determinado. O poder concedente manterá a titularidade do serviço, com poder de fiscalizar o contrato, impor obrigações, extinguir o contrato e intervir extraordinariamente na sua gestão. Também terá a prerrogativa de modificar as condições de execução do serviço quando for necessário para assegurar a sua melhor oferta para os usuários. Tais alterações pelo poder concedente são compensáveis ao concessionário, por aplicação da regra constitucional e legal do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que ordena a estabilidade da remuneração do concessionário descrita em sua proposta vencedora da concorrência.
<h3 align="justify">4. A exploração mediante autorização</h3>
 Diferentemente do regime de concessão, a autorização de serviço público admite a incidência do regime de direito privado. Mas por ser qualificado como serviço público, o regime de jurídico de direito público seria naturalmente aplicável à autorização de apostas em quota fixa.
 Ao contrário da concessão, a disciplina da autorização não está prevista em lei geral. Consequentemente, caso ocorra a autorização desse serviço, o regime jurídico aplicável deverá ser objeto de regulamentação e regulação específicas.
 De regra, a autorização de serviço público se adota em situações emergenciais ou especiais,<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> que não seria o caso das apostas de quota fixa. A ausência de parâmetro unificado sobre o regime da autorização de serviço público tem estimulado a doutrina a admitir a sua aplicação de forma autônoma, sem ser em caráter emergencial.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>
<h3 align="justify">5. A concorrência compulsória</h3>
 A exploração das apostas de quota fixa deverá ocorrer obrigatoriamente em ambiente concorrencial, conforme previsão expressa do art. 29, §2º, do PL. Trata-se de regra decorrente do art. 16 da Lei 8.987/1995, o qual admite a outorga de concessões em caráter de exclusividade somente em caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada.
 Com isso, a delegação do serviço público de quota fixa sujeita-se à concorrência efetiva entre os particulares exploradores da atividade. Isso possui duas consequências práticas.
 Por um lado, exclui a possibilidade de delegação para apenas um particular. O modelo a ser elaborado pelo Ministério da Fazenda deverá contemplar a possibilidade de múltiplos agentes privados serem delegatários do mesmo serviço.
 Por outro lado, elimina os modelos de delegação estabelecendo previsões distintas entre os concessionários com potencial de acarretar vantagens comerciais e eliminar a efetiva concorrência. Ou seja, os serviços públicos deverão ser concedidos para particulares sob idênticas condições de exploração.
<h3 align="justify">6. A regulação das apostas esportivas</h3>
 O §3º do art. 29 do PL prevê que as apostas de quota fixa e sua delegação serão regulamentadas pelo Ministério da Fazenda em até dois anos, prorrogável por mais dois anos.
 A regulamentação da lei por ato normativo do Poder Executivo faz parte da regulação do serviço público. A União poderá regular os serviços mediante a expedição de outras espécies de ato administrativo. Ainda, a regulação dos serviços também ocorrerá por meio de disposições específicas nos contratos de concessão ou pelos atos da autorização, que deverão conter as condições de prestação dos serviços.
<h3 align="justify">7. Conclusão</h3>
 O PL 29/2018 será convertido em lei pela sanção presidencial, quando iniciará o prazo de dois anos (prorrogáveis por igual período) para o Ministério da Fazenda regulamentá-la. 
 A adoção da modalidade de delegação dependerá da ponderação pela Administração Pública sobre as vantagens e desvantagens derivadas de cada modelo para, por exemplo, a gestão dos contratos, a atratividade despertada nos particulares interessados e a rentabilidade da exploração do serviço.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 13ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 636.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Idem, p. 758.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> JUSTEN FILHO, Marçal. O regime jurídico das atividades portuárias e seus reflexos sobre a delimitação do porto organizado. In PEREIRA, Cesar; SCHWIND, Rafael Wallbach (org.). Direito portuário brasileiro: Lei 12.815, porto organizado, poligonal, arrendamento e autorização, arbitragem. São Paulo, Marcial Pons, 2015, p. 296.
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