Tadeu Negromonte de Moura

Natália Mara Rodrigues de Sousa Vinhal

Com a definição pelo STF pela inconstitucionalidade da incidência de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/irpj-csll">IRPJ e CSLL</a>) sobre a taxa Selic recebida em razão de repetição de indébito tributário (<a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5230634&amp;numeroProcesso=1063187&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=962#:~:text=Tema%20962%20%2D%20Incid%C3%AAncia%20do%20Imposto,contribuinte%20na%20repeti%C3%A7%C3%A3o%20do%20ind%C3%A9bito.">Tema 962</a>), surgiram novas discussões que decorrem do mesmo raciocínio, não abrangidas pelo julgamento do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a> (STF). 
Ao julgar os Embargos de Declaração (Recurso Extraordinário 1.063.187 - Tema 962), encerrado em junho de 2022, os ministros entenderam que o racional fixado no leading case não se aplica às hipóteses que tratam da tributação sobre os juros incidentes no levantamento de depósitos judiciais e dos juros moratórios avençados em contratos particulares, por demandar nova análise infraconstitucional sobre a natureza jurídica desses juros.
Essas discussões decorrentes ainda estão pendentes no Judiciário, mas percebe-se uma tendência de não aplicação do mesmo resultado do Tema 962, como se verifica no julgamento proferido no <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">Superior Tribunal de Justiça</a> (STJ) (Tema Repetitivo 504), em que foi mantida a incidência do IRPJ/CSLL sobre os juros incidentes no levantamento de depósitos judiciais.
Por sua vez, outro questionamento que surge com o julgamento do Tema nº 962 é se este seria aplicável aos juros recebidos nas ações judiciais que discutem a devolução das diferenças de correção monetária do empréstimo compulsório de energia elétrica pelas Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/eletrobras">Eletrobras</a>), recentemente privatizada.
O empréstimo compulsório da Eletrobras (ECE) é modalidade tributária prevista no art. 148 e no art. 34, §12º da ADCT, ambos da Constituição Federal, e foi instituído pela Lei Federal nº 4.156/62, com a finalidade de arrecadar recursos para a expansão do setor elétrico à época, sendo restituível pelo ente arrecadador em 20 anos, na forma da lei instituidora. 
A partir do Decreto-Lei 1.512/76, a exigência do empréstimo compulsório foi restrita aos grandes consumidores industriais de energia, com consumo mensal superior a 2.000 kilowatt/hora kwh, sendo cobrado mensalmente nas faturas de energia elétrica, até o ano de 1993. Esses créditos recebidos pela Eletrobras foram convertidos em ações representativas do capital social da companhia. 
Ocorre que a quantificação e a devolução desses créditos (e seus juros remuneratórios) escaparam à real desvalorização da moeda, levando muitos contribuintes a questionarem em juízo as regras de correção monetária da exação. 
O tema foi objeto de julgamento do STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.003.955/RS, REsp 1.028.592/RS), bem como no EAREsp 790.288, que definiram os critérios de cálculo para a devolução dessas diferenças com a efetiva correção monetária devida. 
Em resumo, o STJ garantiu aos contribuintes o direito à inclusão dos expurgos inflacionários no cálculo do valor a ser restituído e a incidência de juros remuneratórios decorrentes dessa correção complementar. 
Além disso, sobre todo o montante da diferença de correção a ser recebido pelos contribuintes, o Judiciário determinou a incidência de juros moratórios de 6% ao ano, até 11 da janeiro de 2003 e, a partir da vigência do Código Civil de 2002, a incidência da taxa Selic..
Daí então surge a seguinte questão: os juros moratórios incidentes sobre toda essa verba, cujo principal tem natureza tributária, estão sujeitos às conclusões alcançadas no Tema 962 do STF, ou seja, devem escapar à tributação pelo IRPJ e CSLL? 
Entendemos que sim, porque a lógica firmada pelo STF no julgamento do Tema 962 foi a de diferenciar a indenização dos valores a título de dano emergente e os concernentes a lucros cessantes, para afirmar que, como os primeiros “correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda e lucro previstos no art. 153, III, e 195 da Constituição Federal”. Já a indenização por lucros cessantes refere-se inegavelmente a acréscimo patrimonial e, portanto, sujeita à tributação do IRPJ/CSLL, segundo o Tribunal.
Considerando essa definição, a Corte Suprema concluiu que a taxa Selic recebida em razão de repetição de indébito tributário visa recompor efetivas perdas (danos emergentes), sendo inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre esses valores.
Nas ações que discutem as diferenças recebidas a menor a título do empréstimo compulsório, há dois juros distintos: os remuneratórios e os moratórios.
Os juros remuneratórios são aqueles previstos no art. 2º do Decreto-Lei 1.512/76, e possuem função específica de remunerar o contribuinte pelo fato de ter “emprestado” recursos à Eletrobras, por força de lei. 
Já os juros moratórios, que incidem tanto sobre as diferenças de principal, quanto sobre os juros remuneratórios de 6% decorrentes do principal, detêm, de fato, natureza própria de indenização relativa a um dano emergente, visando à recomposição do patrimônio das empresas em função do atraso no pagamento das diferenças inflacionárias e seus acessórios (cuja parcela principal tem natureza tributária). 
Além disso, o termo inicial dos juros de mora, previsto no art. 405 do Código Civil – “contam-se os juros de mora desde a citação inicial” –, reforça o seu caráter indenizatório pela indisponibilidade do capital, que, repita-se, tem natureza de indébito tributário ao contribuinte. Tanto é assim que os juros de mora recebidos nas ações em face da Eletrobras são equivalentes à taxa Selic (após a vigência do Código Civil/2002), e têm a mesma função por ela desempenhada nas repetições do indébito tributário ditas comuns, que foi justamente o indexador analisado pelos ministros do STF no julgamento do Tema 962.
Dessa forma, uma vez que os juros de mora incidentes na devolução das diferenças de empréstimo compulsório da Eletrobras possuem a mesma função de “indenizar” o contribuinte pela indisponibilidade de seus valores, entendemos que deve ser aplicado o entendimento fixado no Tema 962, no sentido de não incidir IRPJ/CSLL sobre tais parcelas quando do seu recebimento pelo contribuinte. 
Os juros remuneratórios, por sua vez, como o próprio nome diz, possuem natureza distinta, de remunerar um capital disponibilizado à Eletrobras por força de lei. Assim, eles não têm a função de reparar um efetivo dano, caracterizando-se como acréscimo patrimonial do contribuinte e, portanto, sujeitos à tributação do IRPJ/CSLL, salvo a parcela dos juros moratórios reflexos incidentes sobre essa parcela. 
Ademais, por não representarem novas receitas, mas apenas a recomposição do patrimônio desses contribuintes, pode-se defender também a não incidência do PIS e da Cofins sobre os juros moratórios recebidos nas ações contra a Eletrobras.
Ainda não se sabe qual será o posicionamento do fisco quanto ao assunto, mas espera-se que seja reconhecida a aplicação do Tema 962 e a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros de mora componentes dos valores recebidos nessas ações judiciais em face da Eletrobras.
Neste contexto, os contribuintes que já receberam os valores decorrentes das ações judiciais que discutem a correção monetária plena do empréstimo compulsório da Eletrobras nos últimos cinco anos, ou que ainda irão recebê-los, podem avaliar o ingresso de medida judicial preventiva e específica para resguardar seu direito.

eletrobras

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JOTA

Contribuintes podem avaliar o ingresso de medida judicial preventiva e específica para resguardar seu direito

Aplicação do Tema 962 em ações de empréstimo compulsório da Eletrobras

Contribuintes podem avaliar o ingresso de medida judicial preventiva e específica para resguardar seu direito