Hugo Fidelis Batista

O art. 19, § 5º, da Lei Orgânica do Distrito Federal, com redação dada pela Emenda nº 99 de 2017, é resultado de manifestação do Poder Executivo e Legislativo distritais frente a notícias de pagamentos de supersalários<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> por empresas estatais do Distrito Federal.  Com base em princípios administrativos da moralidade, eficiência e economicidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), a legítima vontade popular foi traduzida na aprovação da emenda pela Câmara Legislativa Distrital (art. 2º da CF).
A finalidade da alteração legislativa foi limitar o pagamento de remunerações que superassem, consideradas as adequações locais, os  subsídios pagos aos Ministros do Supremo Tribunal Federal (R$ 33.763,00 – Lei 13.091/2015), o que denominado de teto constitucional de remunerações no âmbito do serviço público.
Segundo determinou o novo dispositivo da Lei Orgânica, o teto constitucional deve ser aplicado “a todas as empresas públicas e às sociedades de economia mista distritais, e suas subsidiárias”, e não mais apenas àquelas que recebessem repasses orçamentários do Distrito Federal para custeio de pessoal.
A polêmica que ora permeia o debate jurídico é a suposta inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica quando analisado o previsto no art. 37, § 9º, da CF, que dispõe:
§ 9º - O disposto no inciso XI [teto constitucional] aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
O art. 37, § 9º, da Constituição Federal foi incluído no texto da Magna Carta por meio da Emenda Constitucional nº 19 de 1998. Referida Emenda deve ser analisada sob seu aspecto histórico, a fim de se compreender o sentido que veio trazer ao ordenamento jurídico.
Através de verdadeira reforma administrativa, a Emenda Constitucional nº 19, iniciou-se com exposição de motivos interministerial nº 49 de 1995, quando, similarmente ao que ora acontece, o Estado passava por situação de crise econômica e buscava conter gastos públicos, melhorar sua forma de gestão, maximizar resultado e minimizar despesas. Nesse sentido a exposição de motivos da emenda:
A crise do Estado está na raiz do período de prolongada estagnação econômica que o Brasil experimentou nos últimos quinze anos. Nas suas múltiplas facetas, esta crise se manifestou como crise fiscal, crise do modo de intervenção do Estado na economia e crise do próprio aparelho estatal. No que diz respeito a esta última dimensão, a capacidade de ação administrativa do Estado se deteriorou, enquanto prevalecia um enfoque equivocado que levou ao desmonte do aparelho estatal e ao desprestigio de sua burocracia.
Para este Governo, a reforma administrativa é componente indissociável do conjunto das mudanças constitucionais que está propondo à sociedade. São mudanças que conduzirão à restruturação do Estado e à redefinição do seu papel e da sua forma de atuação, para que se possa alcançar um equacionamento consistente e duradouro da crise<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
O foco da Emenda foi a alteração do modo gestão burocrático para um modo de gestão gerencial, baseada no atingimento de metas, resultados, com eficiência, maior flexibilidade e menos gastos. Em relação às empresas estatais, a exposição de motivos esclarece:
(...)
A implantação do regime jurídico único, nesse sentido, impôs pesada restrição legal à autonomia e flexibilidade de gestão imprescindíveis à administração indireta, realimentando as tendências no sentido de um tratamento indiferenciado em relação à administração direta. Além disso, estendeu a Estados e Municípios o mandamento centralizador e uniformizante, retirando-lhes a possibilidade de encontrar soluções próprias e diferenciadas para a organização de seus quadros.
Deste cotejo, em primeiro, fica claro que o sentido da norma constitucional (art. 37, § 9º, da CF), em hipótese alguma, foi minimizar o pacto federativo (art. 1º da CF). Exatamente em sentido oposto, o que se buscou foi conceder aos Entes Federativos maior autonomia e liberdade para, consideradas as premissas locais, gerir a estruturação da Administração Pública local com maior flexibilidade, economia e maximização de resultados.
Ademais, diante das premissas que deram ensejo à Emenda Constitucional nº 19/98 – situação de crise, busca de economicidade, melhores condições de gestão, maximização da autonomia federativa -, foi que, por meio do art. 37, § 9º, da CF, o Poder Constituinte reformador determinou a aplicação do teto do funcionalismo público (art. 37, XI, da CF) às empresas públicas e sociedades de economia mista, quando estas recebessem aportes de recursos da União, dos Estados, do DF e dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
A norma, todavia, não veda ao Poder Constituinte dos Estados e DF a possibilidade de limitação de remunerações de empregados das empresas estatais, mesmo quando não dependentes de repasses financeiros dos Estados e Distrito Federal, ao teto do funcionalismo.
O que a Constituição Federal determinou foi que, independente da vontade do Poder Constituinte decorrente (Estados e DF), aplicar-se-ia o teto do funcionalismo às empresas estatais que percebessem do Ente Federativo respectivo recursos para pagamento de pessoal ou custeio em geral, isto é, às empresas estatais dependentes. Estabeleceu-se um mínimo, ou seja, ao menos em relação às empresas estatais dependentes, os Estados e Distrito Federal estariam, a partir de então, obrigados a aplicar o teto.
Em relação às empresas estatais não dependentes de repasses orçamentários, a Constituição Federal – ao não invadir competência constitucional local e ao privilegiar a autonomia federativa – privilegiou a vontade regional e local, a ser manifestada pelo Poder Constituinte decorrente, quando e se fosse o caso (art. 25, § 1º, da CF<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>). Foi esta a vontade manifestada de modo legítimo pela Câmara Legislativa do DF por meio da Emenda nº 99/2017 à Lei Orgânica do Distrito Federal.
Em outros termos, o Poder Constituinte reformador nacional estabeleceu um dever mínimo baseado na economicidade que a situação de crise então vivida requeria: aplicar-se o teto do funcionalismo às empresas públicas dependentes. Não se impediu que cada Estado e Distrito Federal, no exercício de sua autonomia legislativa (art. 25 da CF), buscassem atender, de acordo com suas peculiaridades regionais, os preceitos de economicidade, gestão fiscal responsável, moralidade e eficiência na Administração Pública (art. 37, caput, da CF), podendo, pois, estender o teto do funcionalismo às demais empresas estatais.  Entendimento contrário iria de encontro ao próprio sentido da Emenda Constitucional Federal nº 19/1998, que, além da economicidade, buscou privilegiar o pacto federativo.
Além do exposto, deve-se compreender que a remuneração para além do teto do funcionalismo público para empresas públicas e sociedades de economia mista, quando autorizada na Constituição Federal – art. 37, § 9º -, tem como foco e sentido exclusivo as empresas estatais atuantes em atividades econômicas e submetidas a regime de livre concorrência (art. 170, IV, da CF).
A finalidade destes pagamentos para além do teto remuneratório é, a partir de uma visão lucrativa e de acordo com parâmetros de média de mercado, atrair melhores profissionais que se sentissem desinteressados por eventuais “baixos” salários pagos à empregados da Administração Pública Indireta que atuasse em regime livremente concorrencial. O sentido era, pois, desenvolver o objeto das empresas públicas, prestar melhores serviços a seus cidadãos e, por consequência - e não como fim -, possibilitar o incremento da lucratividade da empresa estatal que atuasse em pé de igualdade com outras no regime privado (art. 173, § 2º, da CF<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>).
Com base neste sentido, a empresa estatal que atue em regime de livre concorrência apenas pagaria remunerações para além do teto constitucional se isso lhe fosse realmente necessário, pois, do contrário, a adoção de altas remunerações, importar-lhe-ia em prejuízos e minimização de suas atividades em um mercado altamente concorrencial. É, a título de exemplo, o que está autorizado a acontecer com Banco do Brasil S/A. Em outros termos, o próprio mercado regularia seus custos e investimentos, o que impediria que salários pagos a empregados de empresas estatais fugissem à média de mercado.
No DF, a maioria das empresas estatais goza de imunidades ou isenções de tributos, pode se favorecer do regime de precatórios, monopoliza seu objeto, como energia elétrica, saneamento básico<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, gestão da política fundiária do DF<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, tendo a seu benefício privilégios não extensíveis ao setor privado (art. 173, § 2º, da CF).
Diante disso, parece-nos ser claro que a empresa estatal que, apesar de formalmente de direito privado, se aproximar mais de entidades de direito público, deve ser tratadas como tais, conforme esclarece trecho do voto proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, quando do julgamento da ADI 20110020190947 (0019094-79.2011.8.07.0000): “[a]ssim, em se tratando de empresa pública exploradora de atividade econômica, haverá maior incidência do regime jurídico das empresas privadas (art. 173, §1º), ao passo que se a empresa pública for prestadora de serviços públicos (art. 175), o regime jurídico se aproximará mais daquele aplicável às pessoas jurídicas de direito público (CF/88, art. 173, § 1°, e 175)”.
Por todo o exposto, constata-se que a manifestação do Poder Executivo e Legislativo consubstanciada no texto da Emenda nº 99 de 2017 à Lei Orgânica do Distrito Federal, além de prestar-se à maximização do sentido democrático de um Estado de Direito, encontra harmonia e respaldo na Constituição Federal, especialmente quando analisadas as condições fáticas da maioria – senão de todas – as empresas estatais do Distrito Federal.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a><a href="https://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/fim-dos-supersalarios-em-empresas-publicas-do-df-tem-amparo-legal-diz-casa-civil.ghtml">https://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/fim-dos-supersalarios-em-empresas-publicas-do-df-tem-amparo-legal-diz-casa-civil.ghtml</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Cf. <a href="http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1998/emendaconstitucional-19-4-junho-1998-372816-exposicaodemotivos-148914-pl.html">http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1998/emendaconstitucional-19-4-junho-1998-372816-exposicaodemotivos-148914-pl.html</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPANHIA ESTADUAL DE SANEAMENTO BÁSICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. EXECUÇÃO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. 1. Embora, em regra, as empresas estatais estejam submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “entidade que presta serviços públicos essenciais de saneamento básico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas privadas ou que teria por objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros. Nessa hipótese, aplica-se o regime de precatórios” (RE 592.004, Rel. Min. Joaquim Barbosa). 2. É aplicável às companhias estaduais de saneamento básico o regime de pagamento por precatório (art. 100 da Constituição), nas hipóteses em que o capital social seja majoritariamente público e o serviço seja prestado em regime de exclusividade e sem intuito de lucro. 3. Provimento do agravo regimental e do recurso extraordinário. (RE 627242 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 24-05-2017 PUBLIC 25-05-2017)
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> USUCAPIÃO. BEM PÚBLICO. TERRACAP. IMPOSSIBILIDADE. Apesar de adotar a forma societária de Direito Civil, a Terracap foi criada com o objetivo específico de dar cumprimento à política fundiária do Distrito Federal, exercendo atividade típica da Administração. Existe, portanto, proibição de usucapião de seu patrimônio, sendo irrelevante instrução probatória para comprovar lapso temporal que autorize prescrição aquisitiva. Maioria. (19990110614644EIC, Rel. Des. JOÃO MARIOSI, Data do Julgamento 17/10/2001).

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JOTA

O debate sobre a constitucionalidade do art. 19, § 5º, da Lei Orgânica do Distrito Federal

Aplicabilidade do teto a estatais não dependentes

O debate sobre a constitucionalidade do art. 19, § 5º, da Lei Orgânica do Distrito Federal