Glauco Martins Guerra

A transparência é um conceito multifacetado e polivalente em suas funções. É um elemento ótico essencial à Física, assim como pode operar inúmeros recursos nas Artes. É também um princípio de Direito, sobretudo aplicado aos atos da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/administra%C3%A7%C3%A3o%20p%C3%BAblica">Administração Pública</a>. Mas certamente opera nos mais diferentes vetores da Filosofia, inclusive na Filosofia do Direito.
Diante desse leque, como defender a transparência das relações jurídicas na condição de operador do Sistema de Justiça (o advogado), se um pensador-provocador (o filósofo) propõe que, para assegurar um determinado grau de equilíbrio social, é necessária certa opacidade como meio de prevalência da confiança?
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
Esse é o breve diálogo a ser travado – sem turras e com a boa dialética – com o filósofo Hamilton dos Santos, que propõe a reflexão em seu mais recente livro, sob o provocador título “Contra a Transparência” (Ed. Iluminuras, 2026). Generoso e transparente com seu leitor, avisa que utilizou de uma fórmula (ou tradição literária) de nomear o ensaio “colocando-se em oposição direta a uma ideia”. Operando as mais diversas reflexões – da Moral aos costumes, da Ética à fé, da Justiça à História – todo o texto entrega exatamente isso, um questionamento sem tergiversações acerca da capacidade destrutiva que a transparência absoluta pode assumir, “se não atentarmos para alguns cuidados que devemos ter com seu funcionamento”. Ao fim e ao cabo, a transparência pode mitigar ou mesmo bater de frente com a confiança, esse instrumento caríssimo para as relações sociais e imbricações intersubjetivas dos interesses humanos.
Para enfrentar e polemizar essa fala filosófica na vertente jurídica, cabe uma rápida síntese das disposições legais que colocam a transparência no centro do Direito Público brasileiro. O artigo 37 da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Constitui%C3%A7%C3%A3o%20Federal">Constituição Federal</a>, ao fundamentar os preceitos de funcionalidade da Administração Pública, determina obediência “aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Embora não fixe exatamente a transparência, ao estampar a publicidade como requisito, explicita o dever de máxima oferta de informações para que eficiência e moralidade sejam checadas. Isso se traduz nas leis ordinárias que estão sob o manto constitucional do regime democrático do controle dos atos administrativos.
Daí vem a regulamentação do acesso a informações dada pela Lei 12.527/2011, cujo artigo 3º relaciona dentre as diretrizes a serem seguidas pela Administração Pública, não apenas “I - a observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção”, mas destacadamente o “IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública”. Essa expressão legal é por demais interessante, a “cultura da transparência”, e dialoga diretamente com as críticas do filósofo acerca da margem de opacidade com a qual as condutas humanas operam para modular, ajustar ou viabilizar determinadas intenções ou ações.
Por sua vez, a Lei 14.133/21, ao regular as licitações e contratações públicas, relaciona em seu artigo 5º. nada menos que 22 princípios de direito a serem seguidos e, dentre eles, com toda clareza, consta a “transparência” ladeada pelo “planejamento” e a “eficácia”. Novamente parece que há aqui um debate com o filósofo, pois a provocação “contra a transparência” de modo algum a nega, mas a tese de Hamilton procura mostrar que a justiça não é exatamente um instrumento de transparência total e sim um mecanismo de responsabilidade imputável em um mundo inevitavelmente opaco. Sobrepondo essa reflexão aos deveres funcionais da Administração Pública, tal qual o ato de julgar (a justiça), o ato administrativo (a gestão da coisa pública) não tem como significar “ver tudo” ou controlar tudo. A atuação do agente público, mostra Hamilton, implica em agir e decidir mesmo sem acesso completo às motivações, contextos e verdades. Nesse sentido é que, se houver confusão entre transparência e justiça (aqui também refletida no planejamento e na eficácia dos atos administrativos), as plataformas legais de cidadania correm o risco de substituir o devido processo legal pela exposição e pelo julgamento apressado, criando linchamentos, cancelamentos etc. Fica assim mais fácil refletir o porquê das instituições não se sustentarem na transparência absoluta, mas sobretudo na confiança. Ouso então concordar que o verdadeiro desafio nesse campo epistêmico, que a Filosofia do Direito também deve opinar, não é eliminar a opacidade em prol da plena transparência, mas saber administrar esses preceitos com inteligência e, brincando de paronomásia, com transparência.
Há outro repositório bastante singular, herdado da era getulista e já adaptado aos tempos atuais, que traz elementos ainda mais sofisticados ao debate. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (originalmente o  <a href="http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEL%204.657-1942?OpenDocument">Decreto-Lei  4.657/1942, com modificações feitas pela Lei 13.655/2018) recebeu a inclusão </a>de disposições específicas visando a “segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público” e, para o que interessa ao par conceitual transparência-opacidade, diante do dilema da confiança jurídica, vale citar textualmente o artigo 20:  “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” Seu parágrafo único coloca em foco outro item visceral do ato administrativo: “A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.” E para fechar o certo à accountability, o artigo 21 exige que sejam avaliadas as consequências de uma decisão que, “nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa”, impondo ao agente público o apontamento expresso (escrito e motivado) das “consequências jurídicas e administrativas” de seus atos. Com essas referências, encaminho o encerramento do debate, dedicando especial atenção aos aspectos jurídicos da confiança.
Penso que o melhor é utilizar a expressão “fidúcia”, essa ferramenta imprescindível à aplicação do Direito, seja ele o direito contratual, o direito processual e sua dinâmica na solução dos conflitos levados aos Tribunais, o direito público e sua prestação de contas dos atos administrativos, dentre outros campos desses sistemas normativos de convivência humana. A confiança está na gênese de qualquer direito, sobretudo nos campos jurídicos que rejam e decidam sobre bens, valores materiais e interesses patrimoniais. Exatamente por isso que, quando um advogado se vê diante da indagação de que muita transparência pode afetar a oxigenação das relações jurídicas – isto é, a confiança – não apenas se inquieta, como deve aceitar o debate e a reflexão. Até porque o filósofo avisa sem piedade que numa “transparência obscura” é possível ocultar exatamente aquilo que se promete mostrar. O impulso é devolver a provocação. Se é preciso de "confiança" na Justiça ou na boa fé do gestor público – apenas para trabalharmos em dois dos campos mais sensíveis da transparência dentro do Estado Democrático de Direito – é porque o Poder Público não se faz absolutamente confiante? Se o litigante ou cidadão põe fé nas instituições públicas que demanda, estaria teocratizando o poder de julgar ou administrar a coisa pública? Em regimes tripartites e democráticos, alguma opacidade legalmente prevista (como singelo exemplo, o "segredo de justiça" não existe à toa) estaria derrogando a transparência?
Ouço o filósofo em sua literalidade: "No fim, só nos cabe confiar que cada um, em seu lugar, vai cumprir com a sua parte da melhor maneira possível. O que não nos exime de julgar e condenar; mas revela que é por julgamentos e condenações que se constrói a dinâmica social, não por uma capacidade de ver o que está por trás das máscaras que proclamam as suas próprias decisões." Como advogado, tendo a aceitar a reflexão. Como historiador, não. Um sistema de justiça se constrói na "longa duração", papel dado pela Jurisprudência, ainda que modelos como o "civil law" preguem mais a norma (o corpo legal) que a hermenêutica (a dinâmica social do Direito). Daí que aprendemos a lidar com a necessidade de procurar "o que está por trás das máscaras", mas como advogados preferimos o dever de julgar e absolver ou condenar. Já a História – e a História do Direito é a guia mestra desse tema – olha para o corpo legal com o fim de desvendar as máscaras. Do contrário, seria tão só relicário ou escrituração factual.
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O destaque final vai para o intangível risco político desse debate, assim definido como aquele fenômeno que ocorre no plano econômico e financeiro, a partir dos atos e decisões do agente público que afetem direta ou indiretamente o negócio jurídico. Nesse campo, ouso dizer ao filósofo que opacidade não tem lugar. Tomo o contrato administrativo como foco, pois só se viabiliza se houver ampla informação, plena publicidade, concorrência, planejamento e previsibilidade das obrigações recíprocas, avaliação de riscos, eficácia na execução, instrumentos de controle e de contas, tudo isso tensionado entre a necessidade de assegurar eficiência dos gastos públicos e lucratividade aos interesses privados. Aqui, confiança e transparência precisam caminhar juntas, deixando de lado qualquer resquício de aparência e opacidade.

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JOTA

O que está na gênese do princípio da transparência, elemento tão caro ao Direito Administrativo e ao sistema de justiça

Aparência e essência, confiança e opacidade

O que está na gênese do princípio da transparência, elemento tão caro ao Direito Administrativo e ao sistema de justiça