Micaela Barros Barcelos Fernandes

Caio Ribeiro Pires

Em sentença proferida no final de fevereiro, reunindo o julgamento de duas ações populares propostas após a remoção de grafites nas avenidas paulistanas, o juízo da 12ª Vara de Fazenda Pública do TJSP condenou o Município de São Paulo e seu ex-prefeito, atual governador do Estado, João Dória, por ato lesivo ao patrimônio cultural imaterial. Referida decisão suscita a reflexão sobre o papel do Estado e órgãos de administração pública na preservação e promoção dos bens resultantes de produção cultural, principalmente aqueles provenientes de manifestações artísticas não tradicionais.
A regulação jurídica vigente no atual ordenamento brasileiro é complexa e inclui os direitos culturais entre os fundamentais na Constituição da República, o que significa dizer que são eles dotados de eficácia normativa imediata, portanto direta, tanto vertical quanto horizontalmente.
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A eficácia normativa direta impõe que os princípios e comandos previstos na Constituição não dependam da intermediação de leis infraconstitucionais para incidirem sobre todas as relações jurídicas. A eficácia vertical impõe a todos os órgãos estatais, dentro de suas esferas de atuação e competências, a busca da concretização das normas de proteção, determinando comandos de atuação positiva, não apenas para respeitar passivamente o direito fundamental à liberdade cultural, mas para atuar com vistas à proteção dos direitos assegurados pelas normas constitucionais. A eficácia horizontal impõe que também os particulares não se eximam do dever de agir em conformidade com os valores constantes do quadro constitucional.
Por amparar múltiplos e complexos interesses, a Constituição alberga a tensão entre direitos fundamentais conflitantes, inclusive no que tange à cultura: de um lado, a liberdade de expressão de cada pessoa, que resulta na criação de bens culturais, tutelando o direito de cada um se expressar de maneira compatível com sua própria liberdade e o direito ao reconhecimento de sua titularidade da obra, com proteção à injusta usurpação por terceiros; de outro, o direito à informação de toda a coletividade, acesso ao conhecimento e à cultura.
Em nosso quadro constitucional, o artigo 5º consagra a tutela dos interesses individuais dos autores de criações, conferindo os incisos XXII, XXIII, XXVII, e XXVIII, proteção aos interesses materiais, e os incisos IX e X proteção aos direitos morais. Também o artigo 220 e seus parágrafos reforçam a proteção individual do criador, ao expressamente tutelar a manifestação do pensamento, a criação, a expressão, e a informação, vedando a censura de natureza política, ideológica e artística. Com relação aos interesses coletivos, a Constituição tem uma seção específica para o tema da cultura, consagrando os artigos 215, 216, e 216-A, a garantia de acesso às fontes de cultura, e estabelecendo uma série de ações que densificam o dever estatal na atuação para promoção do desenvolvimento dos bens culturais, e preservação do patrimônio cultural.
Há, portanto, uma gama de direitos e deveres que se entrelaçam para fomentar e promover o desenvolvimento cultural e o acesso aos bens desta natureza. A tutela destes interesses pode se dar tanto por via inibitória quanto reparatória, a primeira com efeitos preventivos de lesões (que deve ser priorizada pelos operadores de Direito, ante seu potencial mais benéfico de evitar danos para a sociedade), e a segunda corretiva, a qual, ante a verificação de danos, procurará recompor da melhor forma possível o patrimônio cultural afetado pela ação lesiva.
Qualquer que seja a tutela conferida, a proteção deve sempre levar em conta que é dever de todos os órgãos do Estado, nas suas respectivas esferas de atuação, promover a diversidade da cultura, como valor amparado constitucionalmente. Assim, a despeito das preferências particulares dos integrantes da administração pública, não é possível a imposição de determinada visão de mundo, mas sim o respeito a um processo constante de interações e influências múltiplas.
Naturalmente, os integrantes dos poderes de Estado, e não só eles, os próprios particulares também vinculados que estão à normativa constitucional, devem sempre fazer a ponderação de valores. A liberdade, como nenhum princípio, é absoluto em nossa ordem jurídica. É justificável, por exemplo, que uma obra que se apresente como de cunho cultural, mas que contenha discurso de ódio seja proibida, porquanto não constitua exercício de liberdade de expressão. Mas o intérprete e aplicador da norma, inclusive o administrador público, deve ter o cuidado para não impedir, sob o argumento de proteção a valores que não preponderam em nosso ordenamento, o acesso a bens culturais que apenas lhe desagradam.
Foi com este norte que a sentença atendeu aos pedidos formulados nas ações populares, declarando a usurpação da autonomia constitucional do setor cultural, não só pelo apagamento dos grafites realizado sob o argumento de zeladoria urbana, mas também pela colocação de um jardim vertical que impediria a manifestação cultural.
Interessante notar que neste caso concreto, inclusive pela natureza das ações ajuizadas, os interesses tutelados foram os da coletividade, mas nada impede que os autores das obras apagadas, criadores dos grafites, diante da ofensa a seus interesses individuais, busquem o ressarcimento pelos danos materiais e morais sofridos, cuja prevalência poderá ser confirmada, ou não, diante da ponderação com outros interesses garantidos em nosso ordenamento jurídico.
O grafite, como criação humana que é, se sujeita também à tutela jurídica sob o âmbito dos direitos autorais, ainda que se deva reconhecer que a proteção às obras desta natureza esteja sempre sujeita a peculiaridades, dentre elas o seu maior grau de efemeridade. Afinal, tratam-se de obras fixadas, em grande parte, sobre bens imóveis de terceiros (estes também titulares de interesses que devem ser sopesados na avaliação de merecimento de tutela da preservação do bem), incrementando o debate inclusive quanto aos aspectos dos deveres que podem ser exigidos do titular do suporte na preservação da obra autoral de terceiro<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
Ainda que bem-vindo o reconhecimento pelo Judiciário da necessidade de proteção das mais diversas manifestações artísticas, em consonância com o respeito à pluralidade que a Constituição impõe<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> é preciso atentar ao ônus argumentativo que este tipo de decisão impõe. Deste modo, legitimar-se o grafite, seja em razão do interesse coletivo no acesso à cultura ou na tutela dos direitos autorais de seu criador, pressupõe enfrentar o art. 65 da Lei 9.605/1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, inclusive tipificando como crime a pichação de edificação ou monumento urbano.
Mesmo tendo havido alteração substancial deste dispositivo pela Lei 12.408/11, cujo §2º inserido descriminalizou expressamente o grafite, pressupondo que este: (i) seja diferente do picho, (ii) tenha sido autorizado pelo particular ou órgão público competente e (iii) seja valorizador do patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, com a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional, persiste o desafio à interpretação e aplicação da normativa legal. Isto porque inexiste qualquer definição objetiva destes conceitos, necessários que são para a construção da licitude do ato de grafitar, essencial para tutela das obras dele provenientes.
Assim, decisões judiciais não poderão ignorar o tipo penal criado, o que não impede o controle difuso de sua constitucionalidade, via declaração expressa por argumentos muito semelhantes aos utilizados na sentença que ora se comenta, a qual, entretanto, deixou de citá-lo. Sem a pretensão de exaurir a discussão sobre a (in)constitucionalidade do texto legal, pode-se afirmar que ele revela instigantes tensões na relação entre a obra de arte e propriedade-gestão por terceiro, as quais certamente fazem surgir parâmetros jurídicos específicos para o tratamento da questão.
Exemplo disto é a possível distinção entre grafite e pichação, o primeiro mais ligado às obras criativas, de estética própria, personalizada, propenso ao ineditismo e à exclusividade, até quando no terreno da efemeridade (manifesto da liberdade de criação prevista no art. 5º, inciso IX, CF). Já no caso das tags, frases de efeito espalhadas pela cidade (o famoso “não fui eu” pelos muros cariocas, a título de exemplo), com busca de identidade marginal e resistência à cidade monocromática, fundada na invisibilidade de alguns grupos, parece emergir a pichação, mais afeita à pura liberdade de expressão (também tutelada constitucionalmente, nos termos do artigo 5º, IV, mas sujeita a outros critérios para proteção, entre eles, a vedação ao anonimato).
Efetivamente, o conjunto destas figuras poderá formar, na feliz expressão empregada, “patrimônio cultural imaterial”. Contudo, diferenciá-las pode ser de grande utilidade, sobretudo em razão de a primeira dedicar-se à persistência, exibição, e por ser de difícil recomposição, enquanto a segunda multiplica-se pelo ambiente e é pensada como resistência, o que torna o conflito inerente. Principalmente, na tutela dos direitos morais do autor tradicionais (como o de não destruição da obra, previsto no art. 24, inciso IV, Lei 9.610/98), e seu impacto no acesso à cultura, o “apagamento” de grafites constitui dano indenizável de maior evidência.
Sem embargo desta necessária discussão acerca do que efetivamente diferencia a pichação do grafite, e quais tutelas jurídicas podem ser conferidas em cada hipótese, no caso objeto destas breves considerações, em resposta às ações populares, foram conferidos os dois tipos de tutela: (i) a preventiva, pelo reconhecimento da competência de um órgão de composição coletiva (o CONPRESP – Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental de São Paulo) para fixação de diretrizes a serem obedecidas pelo poder executivo municipal na conservação e na preservação da manifestação cultural conhecida como arte urbana (portanto, também relacionadas à remoção ou não de pinturas e/ou desenhos que caracterizem obras de grafite), com decretação de nulidade de todos e quaisquer atos administrativos de remoção anteriores à regulação do Conselho; e (ii) a reparatória, com a condenação solidária à reparação do dano já verificado, no valor de R$782.300,00, arbitrado com base no custo do fomento municipal à execução da reocupação do espaço público, valor este a ser revertido ao Fundo de Proteção do Patrimônio Cultural e Ambiental Paulistano – FUNCAP.
Significam estas condenações renovada visão também de preceitos do direito administrativo – a exigir maior atenção dos gestores públicos – ao impedir uma discricionariedade abstrata na condução de políticas públicas. Possível visualizar a promoção da democracia direta, constitucionalmente essencial, ao reforçar necessidade de diálogo, por meio do CONPRESP, com autores e sociedade, ao gestar bens culturais no meio urbano, em construção voltada a assegurar direitos constitucionalmente garantidos.
Decisões de apagamento de grafite pelo administrador público tampouco devem pautar-se na eficiência, revestida de princípio, sob viés utilitarista, e chocar-se à Constituição Federal (resolver a superposição de picho em grandes murais pelo apagamento do conjunto). Por último, traçada legalidade e legitimidade para a manifestação de rua, sua instalação no bem público não traz tensões semelhantes às que envolvem a propriedade privada.
Ou seja, a destruição de obras intelectuais apenas se justifica excepcionalmente, quando o administrador irá realizar outro Direito Social prevalecente. Por exemplo, nos casos de construção de infraestrutura para trânsito, ou quando o imóvel é o único possível para instalação de hospitais, escolas, etc.
Com tais reflexões, pretendeu-se não só contribuir aos possíveis debates que o tratamento da arte pelo Direito desperta, mas também demonstrar que seus efeitos práticos começam a se manifestar em conflitos judiciais, exigindo parâmetros precisos. De início, sabe-se que a linha mestra será a consolidação do acesso à cultura e a proteção dos bens culturais em respeito aos mandamentos constitucionais.
<h3 align="justify">Referências bibliográficas</h3>
CONRADO, Marcelo Miguel; COSTADELLO, Ângela Cassia. "Do lado de fora: espaço do grafite na arte e nos Direitos Autorais". 25º Encontro da Associação Nacional de Pesquisadores em Artes Plásticas, Comitê de História, Teoria e Crítica de Arte, Porto Alegre, p.664-677, 2016. Disponível em <a href="http://anpap.org.br/anais/2016/comites/chtca/angela_costaldello-marcelo_conrado.pdf">http://anpap.org.br/anais/2016/comites/chtca/angela_costaldello-marcelo_conrado.pdf</a>.
MIRANDA, Jorge. Direitos fundamentais culturais e direitos de autor – breve nota. In VICENTE, Dário Moura et al (coord.) Estudos de direito intellectual em homenagem ao prof. Doutor José de Oliveira Ascensão. 50 anos de vida universitária. Coimbra: Almedina, 2015. Págs. 307-323.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
SCHREIBER, Anderson. Direito Autoral e o Conceito de Obra Intelectual. In: SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituição. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
SOUZA, Allan Rocha de. Os direitos culturais no Brasil. Rio de Janeiro: Beco do Azougue, 2012.
SOUZA, Allan Rocha de. Resgatando a função cultural nos direitos autorais. In VICENTE, Dário Moura et al (coord.) Estudos de direito intelectual em homenagem ao prof. Doutor José de Oliveira Ascensão. 50 anos de vida universitária. Coimbra: Almedina, 2015. Págs. 77-94.
TRAVASSOS, Marcela Maffei Quadra. Hate speech e liberdade de expressão. In SCHREIBER, Anderson (coord.) Direito e Mídia. São Paulo: Atlas, 2013. Págs. 281-303.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Ilustrativo caso a respeito de (mais esta) variável a ser considerada pelo intérprete é o do grafite realizado em Dezembro de 2018 pelo prestigiado artista Banksy nas paredes de um imóvel residencial no país de Gales: <a href="https://g1.globo.com/pop-arte/noticia/2019/01/08/obra-que-banksy-fez-em-minha-casa-virou-uma-bomba-em-minha-vida.ghtml">https://g1.globo.com/pop-arte/noticia/2019/01/08/obra-que-banksy-fez-em-minha-casa-virou-uma-bomba-em-minha-vida.ghtml</a>. A obra acabou sendo recentemente adquirida por uma galeria de arte, após o morador indicar sua dificuldade em preservá-la: <a href="https://g1.globo.com/pop-arte/noticia/2019/01/18/obra-de-banksy-em-garagem-de-gales-e-vendida-por-mais-de-r-485-mil.ghtml">https://g1.globo.com/pop-arte/noticia/2019/01/18/obra-de-banksy-em-garagem-de-gales-e-vendida-por-mais-de-r-485-mil.ghtml</a>.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Sobre o caráter desafiador dos espaços privados, opositor aos padrões estéticos e portador de críticas sociais que o grafite apresenta, CONRADO, Marcelo Miguel; COSTADELLO, Ângela Cassia. "Do lado de fora: espaço do grafite na arte e nos Direitos Autorais". 25º Encontro da Associação Nacional de Pesquisadores em Artes Plásticas, Comitê de História, Teoria e Crítica de Arte, Porto Alegre, p.664-677, 2016. Disponível em <a href="http://anpap.org.br/anais/2016/comites/chtca/angela_costaldello-marcelo_conrado.pdf">http://anpap.org.br/anais/2016/comites/chtca/angela_costaldello-marcelo_conrado.pdf</a>.
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